国际商法：要约和承诺案例

要约和承诺:合同订立中的要约、承诺规则；要约、要约邀请与承诺三者之间的区别；无违约金条款时，能否适用违约金责任。

A建筑公司施工期紧迫，而事先未能订好供货合同，施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。

该建筑公司同时向B水泥厂和C水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号水泥现货(袋装)，吨价不超过1500元，请求接到信10天内发货100吨。

货到付款，运费由供货方自行承担。

”B水泥厂接信当天回信，表示愿以吨价1600元发货100吨，并于第3天发货100吨至A建筑公司，A建筑公司于当天验收并接收了货物。

C水泥厂接到要货的信件后，积极准备货源，于接信后第7天，将100吨袋装300号水泥直接送至A建筑公司，结果遭到A建筑公司的拒收。

理由是：本建筑工程仅需要100吨水泥，至于给C水泥厂发函，只是进行询问，不具有法律约束力。

C水泥厂因遭受损失，遂向人民法院提起了诉讼。

(1)C水泥厂与A建筑公司之间是否存在生效的合同关系?——存在生效的合同关系。

本案中，A建筑公司发给C水泥厂的函电中，对标的、数量、规格、价款、履行期、履行地点等有明确规定，应认为内容确定。

而且从其内容中可以看出，一经C水泥厂承诺，A建筑公司即受该意思表示约束，所以构成有效的要约。

由于要约人A建筑公司未行使撤回权，则在其要约有效期内，A建筑公司应受其要约的约束。

由于A建筑公司在其函电中要求受要约人在10天内直接发货，所以C水泥厂在接到信件7天后发货的行为是以实际履行行为而对要约的承诺，因此可以认定在二当事人之间存在生效的合同关系。

(2)A建筑公司拒收C水泥厂的100吨水泥是否于法有据?——A建筑公司拒收行为构成违约。

由于A建筑公司与C水泥厂的要约、承诺成立，二者之间存在有效的合同，A建筑公司拒收行为构成违约。

(3)C水泥厂能否请求建筑公司支付违约金?——C水泥厂不可以请求建筑公司支付违约金，但可以请求其赔偿因其拒收行为致C水泥厂的损失。

《合同法》第114条规定，我国合同法的违约金是约定违约金。

由于双方当事人没有约定违约金或损失赔偿额的计算方法，所以人民法院应根据实际情况确定损失赔偿额，其数额应相当于因A建筑公司违约给C公司所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过A建筑公司在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

(1)、(2)、(3)考查建筑公司与C水泥厂的法律关系：根据《合同法》第14、15条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请。

要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。

要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。

承诺的表示应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

(4)对B水泥厂的发货行为如何定性?——要约行为。

B水泥厂回信及随后的发货行为，应是对建筑公司发出的反要约，因为其内容构成了对建筑公司发出的要约的实质性变更。

《合同法》第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

”第31条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

”(5)B水泥厂与A建筑公司的合同何时成立?合同内容如何确定?——合同于后者接收货物时成立。

合同内容除价款为吨价1600元外，其余以建筑公司的第一份函件内容为准。

B水泥厂的回信实质性变更了建筑公司的第一份函件，并依此发出货物，那么我们应认为B水泥厂发出货物时是以单价1600元/吨的意思进行的。

面对这一新要约，建筑公司未表示异议，并验收、接收了货物。

建筑公司的验货、接货行为应视为承诺。

故此时二者之间的合同即告成立，合同的内容当然以B水泥厂的回信为准。

(6)如果A建筑公司收到B水泥厂的回信后，于次日再次去函表示愿以吨价1599元接货，B水泥厂收到该第二份函件后即发货100吨至建筑公司。

那么，二者之间的合同是否成立?如果成立，则何时成立?合同内容如何确定?——合同成立。

时间为B水泥厂收到第二次函件之时。

合同内容除价款为吨价1599元外，其余以A建筑公司第一份函件内容为准。

B水泥厂的回信既为要约，那么建筑公司发出的第二份函件是对B水泥厂回信的承诺，至于该承诺是否有效，还要视该函件是否构成了对B水泥厂回信的实质性变更。

对《合同法》第30条规定应作灵活理解，即便受要约人对要约中有关合同价款作出了变更，但如果这一变更极其微小，应视为非实质性变更。

因此，我们认为该份函件将吨价由1600元改为 1599元，应为非实质性变更，而要约人B水泥厂收到函件后即予以发货，表明B水泥厂未予以及时表示反对。

因此，该承诺是有效的，该合同也自B水泥厂收到函件(承诺)时成立。

至于B水泥厂的发货行为，应是履行合同义务的行为。

合同价款当然以建筑公司的第二份函件为准，其余内容以第一份函件载明的为准。

对价：工商机关的一份登记备案文件能否作为当事人要求支付股权转让价款的依据。

2002年7月，张先生以非专利技术作为出资与他人共同设立了一家有限责任公司。

2005年2月，张先生与赵先生在工商机关签署《出资转让协议书》，明确“张先生自愿向赵先生转让其持有的10.5万元非专利技术出资”。

2007年，张先生诉至法院，要求赵先生按工商机关登记备案的《出资转让协议书》支付股权转让价款10.5万元。

在诉讼中，赵先生认为其受让的股权系张先生对其的赠与，双方并未约定需支付价款。

法院认定，所谓《出资转让协议书》中“张先生自愿向赵先生转让其持有的10.5万元非专利技术出资”中的“10.5万元”是对张先生转让的非专利技术出资份额的描述，而不是指转让的价格。

由于张先生无法举出其他有效的证据证明双方对股权转让价款有过约定，法院认为张先生的诉讼请求缺乏事实依据，依法判决驳回了张先生的诉讼请求。

从目的来看，作为股权转让人向行政管理部门报备的材料，该“协议书”主要是为了办理工商变更登记，仅以申请核准为目的，而不是作为股权转让人签订该类合同的示范文本。

从内容来看，该“协议书”为工商机关印制的格式文件，内容仅为“某某愿意将某公司的多少元出资转让给某某；某某愿意接收某某在某公司的多少元出资”，即仅涉及对所转让股权的描述，对转让价款、支付方式及时间等内容并无涉及，也不允许在上面添加其他内容。

从效果来看，该“协议书”由于缺乏对于价款的约定，而欠缺法律上的约束力。

因为一个完整的股权转让合同，不但意思表示必须一致，而且要符合交易的本质，应将对价看作合同的要件。

没有对价的合同，要么存在法律的特别规定（如赠与），要么不是一个完整的合同而缺乏法律上的约束力。

综上所述，该协议书虽然能确认双方当事人转让股权的合同关系成立，但是由于欠缺此类合同的必要条款，其并不是真正意义上的完整的股权转让合同，而只能作为出资转让的确认文件。

如果股权转让已经出现了上述案件中的情况，可以有三种解决方式：一是双方就价款问题再行协商，对转让的股权进行价格评估，订立完整的股权转让协议，在合同中约定当事人、标的、价款、履行期限、地点和方式、违约责任等条款；二是协议解除双方之间的出资转让协议，使股权结构回复到转让以前的状态；三是以重大误解为由，撤销该股权转让行为，使股权结构回复到转让以前的状态。

意思表示真实：存在瑕疵的意思表示某建筑工程采用邀请招标方式。

业主在招标文件中要求： (1)项目在21个月内完成，(2)采用固定总价合同，(3)无调价条款。

承包商投标报价364000美元，工期24个月。

在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。

但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，但说明同意24个月，仍坚持固定价格。

承包商答复为：如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加75000美元。

在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元。

工程最终在24个月内完成。

最终结算，业主坚持按照总价364000美元并加上的工程量增加的部分结算，而承包商坚持总结算价款为 509863(即364000＋75000＋70863)美元。

合同中的意思表示真实必须经双方当时人达成合宜，在本案中，业主和承包商明显没有达成合宜，也即意思表示有瑕疵，从而在合同的履行中存在较大的分歧，减少企业的利益。

该案中业主在没有完全同意承包商提出的要求的情况下就发出中标函，这是错误的。

当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。

虽然承包商也做了答复但是由始至终双方都没有达成一致的合意，即在合同的履行过程中双方都没有真实的意思表示。

合同是一种双方民事行为，当事人双方意思表示达成一致（即合意），合同即告成立，而意思表示真实乃是合同的生效要件，并不是合同的成立要件，换言之，当事人达成一致的协议即意思表示一致，合同即告成立，至于双方当事人达成的一致的意思表示是否真实，并不影响合同的成立。

而就合同生效而言，只有意思表示达成一致不行，还必须双方当事人的意思表示真实。

本案原、被告的意思表示并未达成一致，而不是意思表示不真实，因此，该合同并不涉及到其效力问题，只有在合同成立后，才能确认其效力，合同尚未成立，谈不上合同的生效与无效。

存在瑕疵的意思表示即表意人表达的内心效力意思不真实，在这种情况下，表意人可以向人民法院和仲裁机构提出申请变更或者撤销。

但是合同成立后当事人的意思表示是否真实从外部往往难以判断，法律因此一般不主动干预，所以有时并不绝对导致合同的无效。

意思表示真实的认定——偷盖印章的担保合同有效吗？A大学办公室主任甲的表弟乙正在租赁经营一家商店，需从银行贷款10万元。

但银行提出，没有担保人不予贷款。

乙便找到甲，要求给他找个担保人。

甲为了给表弟帮忙，没有请示任何领导，利用自己管图章的方便条件，私自就在弟弟向银行贷款的合同中担保人一栏里盖上了A大学的公章。

甲原本以为，一年后乙将贷款还清，这件事情也就过去了，没有人会知道；可没料到，乙在经营中遇到了市场波动，所购货物价格暴跌，亏损严重。

还款期限已到，乙却无钱还贷，就仍下租赁的商店外出逃债。

银行收不回贷款，就强行将A 大学帐户上的经费划走10万元，并通知A大学，这是其作为借贷合同的担保人，代表债务人所应履行的还贷义务。