拟上市公司股权转让问题简析

拟上市公司股权转让问题简析

发布日期：2008-12-24

国枫律师周旦

【内容摘要】

本文主要关注与拟上市公司的股权转让有关的事项，并结合实践具体分析拟上市公司股权转让的目的、股权转让的定价、股权转让合同的签订与履行、特殊主体的股权转让、股权转让的税收以及拟上市公司转让股权的特别注意事项等问题。本文的目的在于探讨公司首次公开发行股票并上市（以下称"IPO"）之前发生或可能遇到的各种与股权转让有关的情形，并总结出拟上市公司在进行股权转让时应特别注意的事项，以期对正在准备IPO 的公司提供基础层面的参考。

本文所指拟上市公司股权转让，系指拟上市公司的股东转让所持拟上市公司股权的行为。拟上市公司转让所持子公司股权的行为或收购其他公司股权的行为因主要涉及股权并购与资产重组，不在本文讨论范围之内。本文的目的在于探讨公司首次公开发行股票并上市（以下称"IPO"）之前发生或可能遇到的各种与股权转让有关的情形，并总结出拟上市公司在进行股权转让时应特别注意的事项，以期对正在准备IPO 的公司提供基础层面的参考。

一、拟上市公司股权转让的目的

从具体实践的角度，拟上市公司股权转让主要基于以下一个或几个目的：

1、创造公司IPO 的实质性条件。例如2005年修订的《中华人民共和国公司法》（以下称"《公司法》"）要求设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，外商独资企业为了达到上述要求，比较直接的方法就是将部分股权转让给境内的投资者。再如有的公司存在职工持股会持股的现象，对其进行清理的简便方法就是将该部分股权转让给合格的投资者。

2、优化股权结构。不少拟上市公司存在股权过于集中的弊端，尤其是民营企业中的一些家族企业，一股独大特征尤为明显，这无疑增加了企业发行上市的风险。通过大股东转让其所持有的一部分股权的方式，可以有效解决股权过于集中的问题，优化公司的股权结构，从而使公司的股权结构能更好地满足《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号－－公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称"《12号编报规则》"）所规定的发行人设立时的股权设置、股本结构应当合法有效的要求。

3、引入战略投资者。拟上市公司引入战略投资者有各种各样的目的，但方式往往是两种：一是战略投资者对公司进行增资，二是公司现有股东向战略投资者进行股权转让。后者可以在保持公司的股本不变的情况下改变公司股权结构，也可以让公司股东在IPO 之前收回部分投资并取得一定的股权溢价收益。

4、股权激励。有的拟上市公司的大股东为了激励公司的高级管理人员或高级技术人员，会将其持有的少量股权在公司IPO 前转让给这部分人员，对该部分人员进行股权激励，更好地为公司留住人才。

5、合法避税。根据我国个人所得税法的规定，个人股息、红利所得应纳个人所得税，适用20%的比例税率。拟上市公司（A 公司）的自然人股东可将所持A公司的股权转让给自己控制的另一家公司（B 公司），根据我国企业所得税法的相关规定，在 B 公司所在地的企业所得税税率不高于 A 公司所在地的企业所得税税率的情况下，B 公司取得 A 公司的股息、红利所得可以免纳企业所得税。

6、拓宽融资渠道。根据中国证券监督管理委员会（以下称"中国证监会"）发布的《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》，持有上市公司股份的股东，可以经保荐人保荐，

向中国证监会申请发行可交换公司债券，该上市公司的股东，应当是符合《公司法》、《证券法》规定的有限责任公司或者股份有限公司。拟上市公司（A 公司）的自然人股东为了拓宽融资渠道，可以在A 公司上市前将其所持A 公司股权转让给自己控制的另一家公司（B 公司），待A 公司上市后，自然人股东就可以利用B 公司发行可交换公司债券。与直接持有A 公司股权相比，通过一次股权转让，自然人股东获得了一种新的融资方式。

二、公司法关于股权转让的一般规定

拟上市公司的股权转让应当遵循公司法规定的股权转让行为的一般规则，根据《公司法》及其他相关的规定，有限责任公司的股权转让与股份有限公司的股权转让有不同的规定，简述如下：

（一）有限责任公司

根据《公司法》第72条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

该条款构建了有限责任公司股权转让行为的一般性规则，同时也建立了有限责任公司的股东退出机制。值得注意的是公司法规定了"公司章程对股权转让另有规定的，从其规定"，即赋予了有限责任公司章程高度的自治权，股东可以在不违反法律法规禁止性规定的前提下，根据意思自治的原则对公司股权转让事项创设最符合其需要的规则。

（二）股份有限公司

根据《公司法》第138条至141条的规定，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

由于股份有限公司的高度资合性特征，公司法充分保证股东转让股份的自由权利，仅对具有特殊身份的几类股东或特殊时期的股东进行股权转让做了限制性规定。值得注意的是，公司法也赋予了股份有限公司章程对股权转让事项一定程度的自治权，即股份有限公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出《公司法》明确限制以外的其他限制性规定。但除此之外，股份有限公司章程不得违反公司法的规定限制股东转让股份，以充分保护股份有限公司股东自由转让股份的权利。

三、特殊主体的股权转让

（一）向外国投资者转让股权的若干注意点

2006年8月8日，中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了经修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下称"《外资并购规定》"），对外国投资者购买境内公司股东的股权进行了规范，该规定于2006年9月8日起施行。

根据《外资并购规定》及其他外商投资企业法律，将拟上市公司（内资企业）的股权转让给外国投资者，应当遵循以下规定：

1、遵守中国的法律与政策。首先，应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。其次，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，股权转让不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业股权转让后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，从事该产业的企业的股权不得向外国投资者转让。

2、审批、核准、登记与备案。（1）应依照《外资并购规定》及其他外商投资企业法律的规定，向商务部门报送相关材料并经其批准，并向工商登记管理部门办理变更登记；（2）应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督；（3）应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续；（4）股权转让涉及企业国有产权转让的，还应当遵守国有资产管理的相关规定。

3、股权定价及股权价款支付的强制性要求。股权转让的双方当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值的评估结果作为确定交易价格的依据。双方可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构进行评估。资产评估应采用国际通行的评估方法，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权，变相向境外转移资本。股权转让当事人应对双方是否存在关联关系进行说明，如果双方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就股权转让的目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

外国投资者受让拟上市公司的股权后，拟上市公司变更为外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。作为股权转让对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定，外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准，以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照《外资并购规定》的要求办理。

（二）国有股权转让的若干注意点

根据2003年5月13日施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》、2004年2月1日施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》、2008年10月28日通过并于2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》以及其他国有资产管理的法律法规与规范性法律文件，拟上市公司的国有股权持有者转让国有股权应当遵循以下规定：

1、国有股权转让的审批。国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有股权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。

2、国有股权的转让场所。企业国有股权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。企业国有股权转让可按下列基本条件选择产权交易机构：（1）遵守国家有关法律、行政法规、规章以及企业国有产权交易的政策规定；（2）履行产权交易机构的职责，严格审查企业国有产权交易主体的资格和条件；（3）按照国家有关规定公开披露产权交易信息，并能够定期向国有资产监督管理机构报告企业国有产权交易情况；（4）具备相应的交易场所、信息发布渠道和专业人员，能够满足企业国有产权交易活动的需要；（5）产权交易操作规范，连续3年没有将企业国有产权拆细后连续交易行为以及其他违法、违规记录。企业国有股权转

让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。

3、国有股权的转让方式。企业国有股权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。

4、股权定价及股权价款支付的强制性要求。企业国有股权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计（包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计）。资产损失的认定与核销，应当按照国家有关规定办理。转让所出资企业国有股权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。

在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。

转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。

四、股权转让的定价问题

如何确定股权价格是股权转让过程中十分关键的问题，恰当的定价有利于股权转让的顺利进行，反之一方面会在无形中加大日后产生纠纷的可能性，另一方面对于拟上市公司而言，亦可能会面临监管部门的质疑，对公司IPO 造成不利影响。

（一）定价方式

根据实践中的大量案例总结，股权转让的价格确定一般主要有以下五种方式：

1、出资额法。即按公司工商注册登记时的出资额来确定股权价格。

根据在深圳证券交易所上市（2008年2月1日）的深圳市特尔佳科技股份有限公司公开披露的《招股说明书》记载，其于2003年的一次股权转让采用了根据出资额法进行定价的方式：

2003年5月21日，深圳市特尔佳运输科技有限公司原股东梁坚与梁鸣签订《股权转让合同书》，梁坚将其持有的特尔佳运输科技有限公司7%的股权（70万元的出资）以70万元的价格转让给梁鸣。本次股权转让是以出资额为定价依据的。本次股权转让经深圳市公证处公证，公证书号（2003）深证内柒字第945号。

2、净资产法。即按公司某一时点的净资产值或根据该净资产值进行适当的溢价来确定股权的价格。

根据在深圳证券交易所上市（2008年7月28日）的浙江大东南包装股份有限公司公开披露的《招股说明书》记载，其于2003年的一次股权转让采用了根据净资产值进行定价的方式：

2003年7月8日本公司三个外方股东德国布鲁克纳公司、德国莱芬豪舍公司、英国阿

特拉斯公司与浙江巨能东方控股有限公司签订了《股权转让协议》，三方将其所持本公司股权全部转让给巨能东方。根据《股权转让协议》，股权转让价格的确定依据为2003年6月30日经审计的净资产值，确定每股转让价格为2.07元，合计转让价款为10,764,414元。

该公司2007年的一次股权转让则采用了根据净资产值进行适当溢价的定价方式：

2007年7月11日，集团公司与诸暨贸易签订《股权转让协议》，约定将其持有的本公司1,566.7466万股的股权转让给诸暨贸易，转让价格以截至2006年12月31日本公司经审计的净资产进行适当溢价折算为每股2.50元。2007年10月20日，集团公司收到诸暨贸易支付的股权转让款3,916.8665万元。

3、评估价法。即按公司经资产评估后确定的资产价格来确定股权的价格。

根据在深圳证券交易所上市（2008年6月23日）的上海莱士血液制品股份有限公司公开披露的《招股说明书》记载，其于2005年的一次股权转让采用了根据评估价法进行定价的方式：

2004年6月3日，经上海市卫生局沪卫财收【2003】29号、上海市外国投资工作委员会沪外资委协字【2004】第838号《关于同意上海莱士血制品有限公司股权转让的批复》同意，原合资中方上海血液生物医药有限责任公司将其持有的50%的股权转让给科瑞天诚，外方股东美国莱士放弃优先受让权。本次股权转让价格参照经上海市资产评审中心（沪评审【2004】021号）确认的评估结果（上海申信资产评估有限公司沪申信评报字【2003】第105号）确定，转让价款13,000万元，于2004年3月8日在上海联合产权交易所完成产权交割，2004年6月7日取得变更后外商投资企业批准证书，2004年6月16日取得变更后营业执照。

4、市盈率法。即股权转让价款按照公司的净利润乘以一定倍数的市盈率计算确定。

根据在深圳证券交易所上市（2008年6月25日）的深圳市彩虹精细化工股份有限公司公开披露的《招股说明书》记载，其于2006年底的一次股权转让采用了"市盈率法"定价方式：

经2006年12月25日公司股东会决议，股东陈永弟将所持有的环保建材5%的股权以875万元的价格转让给黄翠绸，公司另一股东彩虹集团将其持有的环保建材的10%、7.6%、7.6%、6.2%、6.2%、5%的股权分别作价1,750万元、1,330万元、1,330万元、1,085万元、1,085万元、875万元转让给中科招商、华宇投资、兴南投资、深港产学研、东方富海、乔治投资。具体作价依据如下：根据陈永弟、彩虹集团与各受让方的协商，决定以2006年预测净利润2,500万元按七倍市盈率计算公司股权总价为17,500万元，各受让方以拟受让比例确定价格。2006年12月25日各方签署《股权转让协议书》，深圳市工商局于2006年12月29日核准了前述变更登记。

5、协商作价法。即由股权的转让方和受让方按照意思自治的原则协商确定股权转让价格。前四种方法可以归类为客观定价法，如"出资额法"反映了企业资产原有的价格，"净资产法"与"评估价法"反映了企业资产的现有价格，"市盈率法"则考虑企业的动态盈利能力，主要体现企业的未来收益，反应了企业资产的将来预期价格。"协商作价法"属于主观定价法，即转让方和受让方可以综合考虑企业资产的历史、现状与未来以及其他需要考虑的因素，确定双方都满意的价格。但"协商价法"也因其主观性而存在一定弊端，尤其在涉及关联交易等特殊情形且没有足够证据支持的情况下，容易让监管层对交易的公允性产生怀疑。

根据在深圳证券交易所上市（2008年5月12日）的奥维通信股份有限公司公开披露的《招股说明书》记载，其前身于2005年的一次股权转让采用了"协商价法"定价方式：2005年5月23日，经奥维有限股东会同意，2005年5月24日，王崇梅与杜方签订了《股权转让协议》，王崇梅将其持有的奥维有限13%的股权转让给杜方；杜安顺与杜方、白萍、胡颖、马志杰签订了《股权转让协议》，杜安顺将其所持奥维有限32%的股权转让给杜

方、1%的股权转让给白萍、1%的股权转让给胡颖、1%的股权转让给马志杰。

次日，杜安顺与白萍、胡颖、马志杰分别签订了《补充协议书》，依据奥维有限2005年4月30日的账面净资产，杜安顺转让给上述三人的股权价值均为62万元，杜安顺暂不向上述三人收取股权转让价款，如果具备以下几项条件，杜安顺同意将上述股权无偿赠送给上述三人：①上述三人应自受让奥维有限股权之日起至少为奥维有限继续服务六年，上述三人同意与奥维有限签订为期六年的劳动合同，并服从奥维有限对其的工作安排；②上述三人应遵守国家的各项法律、法规及奥维有限的各项规章制度，不存在违反法律、法规及奥维有限各项规章制度及劳动纪律的情况。③经过奥维有限董事会的认可，上述三人具备相应的工作能力，并能够被奥维有限董事会继续聘任担任相应的职务。如果上述三人违反上述任何一项内容，应向杜安顺支付上述股权转让价款或将其持有的奥维有限股权无偿转让给杜安顺或杜安顺指定的第三人。2005年5月30日，奥维有限依法进行了工商变更登记手续。

（二）"同次转让、不同定价"问题

股份公司股票发行要求同股同价、同股同权，股票交易的定价则由于竞价交易规则的存在可以千差万别。对于拟上市阶段的有限责任公司而言，由于不存在等额划分的股份，往往只按出资额的数量或股权的百分比来进行计量。在有限责任公司的股权进行转让时，同一股东将其持有的一定百分比的股权转让给不同的受让方，是否可以进行不同的定价？

理论上讲，不论是按照何种定价方式计算，在同一时点同一股东持有的股权应当是等价的，之所以有不同的定价结果，必然是股权本身价值以外的因素在起作用。在股权转让自由的原则之下，是否允许股权同次转让不同定价，关键看是否会损害相关各方的利益。首先考虑公司本身，股权转让是股东间的行为，股权价款的高与低对公司自身资产不会产生任何影响，因此不会损害公司的利益；其次考虑其他股东，由于公司法赋予了其他股东对于股权向外部人转让时的否决权以及法定优先购买权，因此也不会损害其他股东的利益；最后考虑公司债权人，由于股权不同价转让不会对公司资产产生影响，因此也不会损害债权人的利益。总而言之，在法律没有明文禁止，且满足以下条件的情形下，有限责任公司的股权"同次转让、不同定价"不违反现行法律的相关规定：

1、遵循有限责任公司股权转让的一般规则并履行了相应的程序，在股权拟向外部人转让时，其他股东过半数同意并放弃优先购买权；

2、不构成关联交易利益输送的情形，即股权转让双方不应通过股权转让行为转移资源与义务。

根据在深圳证券交易所上市（2008年9月19日）的四川川润股份有限公司公开披露的《招股说明书》记载，其于2006年的一次股权转让中采用了"同次转让、不同定价"的方式：经川润集团股东会同意，2006年6月20日，相关各方签定《股权转让协议》：罗永清将其持有的川润集团3.883%的股权作价116.5万元转让给罗丽华，将1.45%的股权作价43.5万元转让给钟智刚；罗全将其持有的3.167%的股权作价95万元转让给罗丽华，将0.5%的股权作价7.5万元转让给陈亚民，将0.5%的股权作价7.5万元转让给吴善惟；西润厂将持有的0.1665%的股权作价5万元转让给陈亚民，将0.1665%的股权作价5万元转让给吴善惟；川达厂将其持有的0.4833%的股权作价14.5万元转让给陈亚民，将0.4833%的股权作价14.5万元转让给吴善惟；研究所将其持有的0.1%的股权作价3万元转让给陈亚民，将0.1%的股权作价3万元转让给吴善惟。截至2005年12月31日，发行人每股净资产为2.94元。本次股权转让以原始出资额定价而没有参照公司净资产定价。2006年6月23日完成工商变更登记。

经保荐人国金证券核查，股东将股权低价转让给陈亚民、吴善惟的主要原因是，陈亚民和吴善惟两位分别是在财务会计、企业管理和税务领域颇有建树的专家，多年以来他们一直是公司及主要股东的管理咨询顾问，引入他们成为股东有助于进一步提高公司经营决策水平

和管理的科学性，协助公司高级管理人员和财务人员完善内部管理体制和财务体系，促进公司可持续发展。股权转让的价格充分考虑了陈亚民和吴善惟为公司多年来良好发展所作贡献、对公司今后制订并实施经营战略的重要作用以及公司经营现状，经转让各方协商确定的，股权转让行为是双方真实意思表示，其他股东均明确放弃优先认购权，交易双方无任何附加协议，转让方对转让行为无任何异议。

经国金证券核查，并根据陈亚民和吴善惟分别出具的书面说明，陈亚民、吴善惟与发行人、保荐机构的实际控制人及持有5%以上的股东、董事、监事、高级管理人员均不存在关联关系。

发行人律师认为，陈亚民、吴善惟与发行人、保荐机构的实际控制人及股东、董事、监事、高级管理人员不存在关联关系。

五、股权转让合同签订与履行中的若干问题

股权转让合同是股权转让行为的法律表现形式，其签订与履行除了要遵循公司法的规定外，还必须符合合同法的相关要求。实践中常见的与有限责任公司以及非上市股份有限公司股权转让合同的签订与履行有关的几个比较重要的问题如下：

（一）股权转让合同的生效与股权转让合同的履行

在股权转让合同无需监管部门审批且未附生效条件以及期限的情况下，股权转让合同的成立日往往就是合同的生效日，但合同的生效并不意味着股权发生转让，股权的转让属于股权转让合同履行的范畴。根据《公司法》第33条、第74条、第140条的规定，有限责任公司的股权自新股东记载于股东名册之日起发生转让；股份有限公司的记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让后，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册时发生转让，无记名股票则由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

至于股权转让后的工商变更登记，也是股权转让合同实际履行的一部分，或者说是整个股权转让过程中的一项法定义务，但与股权转让合同的生效以及股权实际发生转让并没有必然的联系。根据《公司法》第33条，有限责任公司股东变更未经工商变更登记的，只发生"不得对抗第三人"的效力，因此不应以未办理股东变更登记手续而否认股权转让合同以及股权发生转让的效力。

（二）签订股权转让合同的股东出资有瑕疵

股东出资有瑕疵包括虚假出资、未按期足额出资以及抽逃出资等情形，《公司法》第200条与第201条规定了出资有瑕疵的情况下股东应承担的法律责任。由于有限责任公司股东以及股份有限公司发起人出资瑕疵引起的是补足差额义务以及其他股东的连带责任，并不必然导致该股东资格的丧失，因此在遵循股权转让一般规则并且公司章程没有禁止的情况下，出资有瑕疵的股东转让其出资并不违反现行法律的规定。

值得注意的是，该种情形下的股权转让合同的效力须受合同法的约束，即要判断转让方是否对受让方构成欺诈，如果转让方向受让方明示了拟转让股权存在的瑕疵，受让方仍同意按照股权现状予以接受，则合同有效；如果转让方未告知受让方拟转让股权存在的瑕疵，受让方对此也不明知或应知，受让方可以欺诈为由主张撤销或变更合同，若涉及危害国家利益的，还可以主张合同无效。

（三）有限责任公司股权转让合同与公司章程

公司章程是股东意志的体现，对股东具有约束力。如前文所述，公司法赋予了有限责任公司的章程极大的自治权，公司章程可以在不违反公司法的强行性规定的前提下对股权转让做出限制甚至禁止性的规定。如果公司章程对股权转让所做出限制或禁止性规定，应视为对股权转让的条件做了特别约定，因此股东与他人签订股权转让合同时必须注意并遵循公司章程的规定。

六、股权转让中的税收问题

根据国家税法有关规定，股权转让行为主要涉及以下几个税种：

（一）印花税

根据1988年国务院颁布的《中华人民共和国印花税暂行条例》第2条规定，产权转移书据为应纳税凭证。产权转移书据，是指单位和个人产权的买卖、继承、赠与、交换、分割等所立的书据，包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术使用权等转移书据。股权转让合同属于该条所指的"产权转移书据"，应当按照所载金额万分之五贴花，依法缴纳印花税。

（二）所得税

1、个人所得税

根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，自然人股东取得股权转让所得，应按"财产转让所得"项目征收个人所得税。财产转让所得以个人每次转让财产取得的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，适用20%的比例税率。

2、企业所得税

根据国家税务总局于2000年发布的"国税发（2000）118号文"《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》规定，企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。

另根据国家税务总局于2004年发布的"国税函（2004）390号文"《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》规定：（1）企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，应按前述"国税发（2000）118号文"有关规定执行，股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得；（2）企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，应按《国家税务总局关于印发〈企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定〉的通知》（国税发〔1998〕97号）的有关规定执行。投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得；（3）按照《国家税务总局关于执行〈企业会计制度〉需要明确的有关所得税问题的通知》（国税发〔2003〕45号）第三条规定，企业已提取减值、跌价或坏帐准备的资产，如果有关准备在申报纳税时已调增应纳税所得，转让处置有关资产而冲销的相关准备应允许作相反的纳税调整。因此，企业清算或转让子公司（或独立核算的分公司）的全部股权时，被清算或被转让企业应按过去已冲销并调增应纳税所得的坏帐准备等各项资产减值准备的数额，相应调减应纳税所得，增加未分配利润，转让人（或投资方）按享有的权益份额确认为股息性质的所得。

（三）营业税

根据2003年1月1日起执行的财政部、国家税务总局发布的"财税（2002）191号文"《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》规定，对股权转让不征收营业税。

七、拟上市公司股权转让的特别注意事项

拟上市公司因其所处特殊时期，为了避免对发行上市造成不利影响甚至构成实质性障碍，股权转让除了遵循一般的规则之外，还应特别注意以下几个事项：

1、避免实际控制人发生变更

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下称"《首发管理办法》"）第13条规定，拟上市公司在最近三年内实际控制人不得发生变更。该规定旨在保持公司控制权的稳定，使公司具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。公司控制权是指能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。认定公司控制权的归属，最常见也是最基本的一个判断标准（当然并非唯一的标准）就是股东所占公司股权比例。因此，避免拟上市公司实际控制人发生变更，在发生股权转让时应当注意：（1）如果是控股股东或实际控制人控制之下的股东对外转让股权，转让后应当仍然能够保持控股股东或实际控制人对拟上市公司的控制地位；

（2）如果是其他股东之间发生股权转让，则不得出现某一新的大股东或实际控制人控制的股权比例超过原控股股东或实际控制人控制的股权比例的局面。

2、避免影响公司稳定

拟上市公司股权转让应当避免对公司稳定产生影响。一方面，股权转让不应影响公司股权结构的稳定，另一方面，由于股权变化，可能会发生公司董事、监事或高级管理人员发生变动的情形，公司领导层的变动，不应对公司的日常生产经营造成不良影响；此外，《首发管理办法》第12条要求拟上市公司最近三年董事以及高级管理人员没有发生重大变化，因此股权转让对公司产生的影响也必须符合该规定的要求。

3、避免发生股权纠纷

根据《12号编报规则》第36条规定，发行人历次股权变动应当合法、合规、真实、有效。因此，拟上市公司进行股权转让时，还应当严格依照法律规定的程序进行，关注股权转让资金来源的合法性，避免发生股权纠纷，防止出现因发行人的股权存在纠纷而影响发行上市的情形。

八、结语

股权转让本身是一个涉及多层面的问题，对于拟上市公司而言，需要了解的不仅仅是其中的几个知识要点，而应包括股权转让行为涉及的方方面面；否则哪怕一个方面出现问题，都有可能使整个股权转让行为成为公司发行上市的障碍。本文立足实践，对拟上市公司的股权转让进行了综合、立体地解析，希望能对拟上市公司整体把握股权转让行为有所助益。