浅谈破产程序中的取回权
破产取回权制度研究
第一部分破产取回权制度概述一，破产取回权的概念及立法意义破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的别人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人批准而取回的权利。
破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才干从主线上实现对债权人利益的保护。
如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。
"破产人基于破产宣告前的因素拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团"不得扣押的财产不属于破产财团"我国公司破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产公司在被宣告破产时所经营管理的所有财产;2破产公司在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产公司行使的其他财产权利"除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理人的名下,加以统一保管和清理,任何人不得加以处分"这样一来,在破产宣告时,破产人占有的财产不管是否为破产人的责任财产,均移转于破产管理人占有支配"法律之所以这样规定而不规定破产管理人在接管破产人的财产时先查明破产人的责任财产,重要是由于在破产案件中,债务人占有使用别人财产以及与别人发生经济交往都非常频繁,债务人破产时在其名下管理的财产的权属也多种多样,因此破产管理人不也许在短时间内分清楚哪些属于破产人的责任财产,为了保护债权人的共同受偿利益,法律就规定破产管理人将破产宣告时破产人占有的所有财产不加区别地一并予以接管"这样规定在保护破产财产不被无端减少方面发挥着极为重要的作用,但也要看到它在最大限度地保护债权人利益的过程中,也许将本来不属于破产财产的别人财产也归入破产财产而有损真正权利人的利益"鉴于此,许多国家的破产法在规定了破产管理人全面接管破产财产的概括占有制度后,往往都设立破产取回权制度,由财产的所有权人或支配权人将财产自破产管理人控制下取归己有,如日本破产法6第87条规定:破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。
浅谈破产程序中融资租赁破产取回权制度
87JING JI YU FA经济与法务主体为破产程序中的管理人，如果通过衍生诉讼行使的，义务主体则为债务人公司3。
在承租人企业进入破产程序以后，管理人接管债务人财产，因此，出租人行使取回权应向管理人。
在诉讼外行使取回权时，权利人可直接通知管理人；若通过诉讼方式行使，实践中将债务人企业作为被告，此时管理人作为破产企参加诉讼，即取回权向债务人企业行使。
43、限制条件尽管出租人有权行使取回权，但是管理人也要综合考量是否出租人能否行使。
一方面，基于租赁物一般为大型机器设备，取回的过程中可能产生巨大取回成本或者减损租赁物价值，鉴于融资租赁公司大多为金融性质企业，并没有与租赁物相关的专业维护知识，若维护不当，很大可能会造成租赁物价值的减损；另一方面，出租人取回后很难变现租赁物的价值，反之和破产企业其他相关设备或者作为企业整体资产的一部分清算时，更利于变现。
因此，从这个角度来讲，出租人不取回租赁物，二是由承租人对租赁物及破产企业整体清算，出租人就租赁物清算价款优先受偿，更有利于保护其利益5。
三、取回权的行使方式及管理人审查要点1、取回权的行使方式1.1直接向管理人请求取回权权利人在行使取回权时，不需要申报，也不需要等待破产财产的变价和分配，只要占有人已被法院宣告其破产，无论是否届满期限，取回权人都可以直接主张行使。
其向管理人请求取回权的时候，应当提交书面申请和相应的证据材料证明其请求取回的财产属于自己，或是基于所有权，或是基于他物权。
1.2通过破产衍生诉讼行使取回权赁物的选择，出租人购买租赁物，再出租给承租人使用。
对于承租人而言，其关心的是能够既融资也融物，出租人关心的是租金等形式的资金及收益，而租赁物又为承租人所占有，为了降低风险，出租人以对出租物的所有权为最后的保障，促使承租人积极履约，这种平衡某种程度上保护了出租人的利益。
据《中华人民共和国企业破产法》第38条规定，债务人占有的不属于债务人的财产时，权利人应在人民法院受理破产申请后通过管理人取回自己的物。
破产程序中债权人财产取回权的行使时间
破产程序中债权人财产取回权的行使时间破产程序中债权人的取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。
《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
但是，本法另有规定的除外。
”这就意味着取回权人在人民法院受理破产申请后至破产申请破产程序终结前的任何时间都可以行使其权利。
但是，如果债权人在债务人财产分配方案形成后行使取回权，其后果不仅是可能导致自身权益遭受损害，而且可能导致已经通过的财产分配方案被推翻，拖延破产程序。
为了提高破产程序的运行效率，明确取回权行使的时间，最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第26条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。
权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
”本条明确了延迟行使取回权的权利人应当承担因延迟主张权利而增加的相关费用，以此来鼓励取回权人积极行使取回权，保护利益相关者的合法权益。
一、破产程序中取回权的主体是债务人占有的他人财产的所有权人或者其他权利人如果债务人是基于合同占有他人财产，所有权人应当拿出仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等合同来证明自己是该项财产的所有人；如果是基于所有权保留或者质押、留置关系，债务人占有他人财产的，财产权利人除了证明上述法律关系存在之外，还应当证明自己符合取回财产的条件。
依照法律对上述财产享有占有权或者用益物权的财产所有权人以外的其他主体，依照法律规定或者所有权人授权，可以向债务人主张取回权。
应该注意的是，取回权人虽然没有向管理人主张取回权，但如果破产管理人已经知道该财产的归属，可以通知权利人前来取回。
如果通知后对方不予答复，或者管理人无法查清该财产的归属，无法通知的，管理人应当将该财产提存，并报告受理破产申请的人民法院。
破产程序中的追回权!
遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>破产程序中的追回权在破产程序中，要保障债权人利益得以实现就要保证债务人财产的完整性，任何导致债务人财产减少的行为都需要纠正，即便是些许债务人财产的减少也应当如数追回。
为防止债务人、债务人企业的出资人、董事、管理人员的不当行为使债务人财产受到损害，法律赋予管理人对债务人财产的追回权。
追回权的行使，既是管理人的权利也是管理人的义务。
管理人通过行使追回权，使债务人财产增加，从而实现债权人利益的最大化。
根据新《企业破产法》第三十四条至第三十八条的规定，管理人享有以下财产追回权：1、因破产法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。
即针对债务人财产的破产程序前行为，被法院撤销或认定为无效后，管理人有权将此部分财产追回，归入债务人财产。
2、人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
债务人的出资人在破产企业成立时认缴的出资，在人民法院受理案件时应当足额实际缴纳。
出资人的出资此时是债务人财产的一部分，为了破产程序的顺利进行和债权人利益的实现，管理人应当要求该出资人如数缴纳。
3、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
企业法人的董事、经理和其他负责人利用职务之便，获取非正常收入或者侵占企业财产的行为，是对债务人财产的侵犯，管理人有权对这些财产予以追回。
4、人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
但是，本法另有规定的除外。
这里的除外”条款主要是指破产法第八章重整程序中第七十六条的规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
”在破产实践中，破产法第三十六条规定的情形，即债务人的董事、高管人员从企业获取非正常收入和侵占企业财产的情形发生较多，是管理人行使追回权时应重点关注的。
企业破产法中的取回权流程
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破产程序中的所有权保留取回权——以买受人已支付价款的返还为中心
㊀㊀2023年5月知㊀与㊀行May ,2023总第62期㊀第3期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Cognition and Practice㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Serial No.62㊀No.3法治与社会发展[收稿日期]2023-04-14[作者简介]张群(1999),男,山东沂源人,硕士研究生,从事民商法研究㊂破产程序中的所有权保留取回权以买受人已支付价款的返还为中心张㊀群(华东政法大学法律学院,上海200042)[摘㊀要]所有权保留性质上究竟是一种担保物权还是所有权影响破产取回权的适用与法理构建,应对所有权保留买卖合同中因买受人违约而出卖人享有的固有取回权与破产程序中出卖人破产特殊取回权进行区分,两者分别适用不同的法律效果㊂应秉持实质担保观,运用担保制度相关规则理解我国法律下的所有权保留制度,构建所有权保留中的出卖人取回权与买受人价款返还规则㊂以最大程度地实现全体债权人的整体利益为目标,以尚未履行完毕合同的履行以及破产人所享有的担保物权实现方式为参照,构筑破产管理人行使所有权保留买卖合同中取回权的法理㊂所有权保留买卖合同中出卖人行使破产取回权不同于破产一般取回权,而是法律赋予出卖人的一项提前实现担保物权的权利㊂[关键词]所有权保留;尚未履行完毕合同;担保物权[中图分类号]DF411.92㊀[文献标志码]A㊀[文章编号]2096-1308(2023)03-0073-09㊀㊀一㊁问题的提出破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神,无论是破产清算中债务人及管理人的财产处置行为,还是破产重整中的经营决策都应当以财产的增值及提高最高清偿额为最终目标㊂[1]为了实现这一目标‘破产法“创设了一系列的特殊规则,包括因破产而导致破产债务人违约之责任的免除㊁破产债权加速到期㊁赋予破产人尚未履行完毕合同继续履行与否的选择权等㊂现行‘民法典“㊃37㊃进一步明确了所有权保留是一种担保性权利的态度[2],这对破产取回权的法理构建无疑会产生重要影响㊂尚未履行完毕合同中破产人行使选择权的法律效果以及所有权保留出卖人的破产取回权都以所有权保留的性质为逻辑起点㊂破产取回权包括了破产一般取回权和破产特殊取回权㊂在破产程序中,所有权保留买卖中的取回权属于一般取回权还是特殊取回权存有疑问㊂如果将该取回权理解为破产一般取回权,那么法理的构建较为容易,但会造成体系上的不协调,例如该理论无法解释破产出卖人行使取回所有权之后对于买受人已经支付的价款部分为什么可以作为共益债务受偿㊂从破产一般取回权的法理基础出发,借助所有权保留的性质并以尚未履行完毕合同以及破产人担保物权的实现方式为参照,认识破产程序中的所有权保留取回权是本文的基本思路㊂在对法理深入进行剖析后,本文又从破产方为买受人㊁破产方为出卖人两个角度对具体问题进行分析以更具体地贯彻该法理㊂破产程序中所有权保留取回权的本质为何是本文的研究对象㊂在具体的探讨路径上,本文主要围绕解决为什么破产出卖人解除合同后买受人已支付的价款部分可以作为共益债务受偿的问题,在此过程中亦对破产人尚未履行完毕合同选择权的自由行使问题进行了必要的探讨㊂㊀㊀二、破产一般取回权与所有权保留破产程序中所有权保留出卖人的取回权不同于破产一般取回权,亦不同于所有权保留买卖中因买受人违约出卖人所享有的固有取回权,因而是一种破产特殊取回权㊂该特殊取回权规则构造要结合破产一般取回权来认识取回权在破产程序中的特殊性,同样要结合所有权保留买卖中出卖人取回权来认识出卖人取回权的一般性㊂(一)破产一般取回权一般取回权是破产取回权的一种典型㊂就该一般取回权的性质而言,存在着两种学说:一为异议权说,该说认为破产程序的实质为强制执行程序,破产管理人在企业破产后对占有㊁管理破产人的财产这一概括占有的制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封㊁扣押等保全措施,第三人对执行标的有足以排除执行者可以向人民法院提起异议之诉的权利㊂二为实体权利说,该说认为取回权之性质,并非破产法新设的权利,不能因破产宣告后破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利之原有性质,只因侵害财产之情形发生在破产程序之中,故特称其为取回权㊂本文认为,异议权说与实体权利说为同一事物的两个面向,两种学说的分歧是从两个角度对取回权进行观察而产生,但就本质而言,取回权应是一种实体性权利,只不过在破产程序中有其特殊称谓,[3]就具体所产生的法律效果而言,两者并没有差异㊂既然认为一般取回权其本质是一种实体权利的取回权,自然应该适用实体权利取回的相关规定㊂在破产一般取回权中最为典型的莫过于基于对物的所有权的取回㊂[4](二)所有权保留的性质1.附条件所有权移转说㊂传统的主流观点认为,所有权保留的性质属于 附停止条件的所有权转移 [5]㊂依当事人的约定,在买受人尚未支付约定的价款之前,所有权仍保留于出卖人处并不发生转移,相当于在所有权转移上附了停止条件㊂所有权转移效力的发生,取决于买受人价款支付㊃47㊃义务的履行,如果买受人陷入破产时尚未支付完毕价款,标的物的所有权仍归属于出卖人,此时的出卖人可以主张取回权;当出卖人破产时,买受人则根据价款的支付程度对标的物享有别除权㊂[6]如果认为所有权保留本质上是一种附条件的所有权,那么在出卖人破产时,破产管理人将其物取回乃行使破产一般取回权的应有之义㊂这样的法理构建较为简单明了,但是对于买受人而言却极为不公平,因为其直接丧失了建立在该物上的期待利益㊂除此之外,就买受人已经支付的价款部分返还而言,如果出卖人对物享有的是所有权,那么其当然的可以取回该物,对于买受人已经支付的价款部分为什么要作为共益债务受偿缺乏合理的解释㊂本文认为,基于此种理论构建破产程序中的所有权保留取回权存有不妥㊂2.担保物权说㊂晚近的学说倾向于认为所有权保留是一种担保物权,然而基于物权法定原则,法律并未明文规定该权利是一种担保物权,也因此该学说一直遭受诟病㊂‘民法典“出台后,出现了缓和的物权法定趋势,且赋予了所有权保留以登记能力,将所有权保留作为一种担保物权有充足的说服力㊂[7]且从实质上看,将所有权保留在出卖人手中作为买受人支付全部价款的担保来看,其确为一种担保物权㊂[8]本文赞同该说,所有权保留实质上是一种担保物权㊂将所有权保留视作一种担保物权可以对现行破产法相关规则作出更为融贯的解释,同时可以平衡出卖人和买受人双方的利益,理由容下文详细论述㊂(三)不同规则下的取回权比较一般情形下,在所有权保留买卖中出卖人享有一种 固有 的取回权,即在买受人未依约支付价款时,出卖人可以主张取回该物㊂换言之,该取回权的行使以买受人违约为前提㊂在当事人存在破产的情况下,出卖人所有权保留的取回权行使则有所不同㊂当破产方为出卖人时,其同样享有一种取回权,然而该取回权并不以买受人违约为前提,所以其不同于一般的所有权保留买卖中的出卖人取回权;当破产方为买受人时,作为破产相对方的出卖人并不能像破产一般取回权那样基于对物的所有权而自由地行使取回权,其行使取回权依然要以破产买受人违约为前提,因而破产程序中的所有权保留取回权也不同于破产一般取回权㊂本文认为破产程序中的所有权保留出卖人取回权为一种破产特殊取回权㊂关于一般买卖合同中所有权保留的性质问题,在合同目的上,出卖人选择保留所有权的目的是为了担保价款债权的实现;从所有权保留取回权的行使效果来看,其同样区别一般的所有权取回,因为取回所有权的出卖人并不享有完全的所有权,此时的买受人尚有赎回的权利㊂在破产程序中,破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提,破产出卖人选择取回标的物的,对于买受人已经支付价款的部分,买受人可主张作为共益债务受偿;破产出卖人行使取回权后,买受人不再有回赎的权利㊂所以破产程序中的所有权保留取回权既不同于所有权保留买卖中出卖人固有的取回权,也不同于破产一般取回权,而是一种破产特殊取回权㊂其特殊之处不仅体现在取回权行使的构成要件上,还体现在该取回权行使的法律效果上㊂对于其法律效果方面的特殊性,则主要体现在买受人已支付价款的返还以及出卖人取回权的终局性㊂㊀㊀三、规则参照与比较就所有权保留而言,因买受人价款支付义务尚未履行完毕,所以从债法的角度看,其为一种尚㊃57㊃未履行完毕的合同,破产管理人因而享有继续履行所有权保留买卖合同与否的选择权;从物权法角度看,诚如前文所言,其为一种担保物权,因而在对破产程序中的所有权保留进行理论的构建时应当对此两个面向进行讨论㊂(一)破产管理人尚未履行完毕合同的选择权尚未履行完毕的合同 是指双方均未履行完毕的合同㊂如果是非破产方已经履行完毕,那么其债权只能依普通债权受偿规则来处理;如果仅是破产人履行完毕,那么合同的相对方自应按约履行㊂在双方均未履行完毕的场合,破产管理人享有法定的选择权,其可以选择继续履行合同也可以选择解除合同㊂1.赋予破产管理人选择权的必要性㊂一般而言,基于意思自治与合同严守原则,对于合同的继续履行或是解除当事人并无选择权㊂然而,在破产程序中,合同履行与否不仅关系到企业经营的维持而且关系到全体债权人债权的实现㊂赋予破产管理人以选择权,一定程度上牺牲尚未履行完毕合同相对方的利益不仅对破产方是有利的,而且能够回笼资金进而对全体债权人有利,因而有充足的正当性㊂具体言之,在该类合同中赋予破产管理人以选择权是基于两方面的考虑:破产人方面,在破产人破产后其履约能力已经大大下降,强制要求其继续履行往往不合实际,且为了实现破产债权人利益的最大化有必要赋予其解除或是继续履行的选择权;破产相对人方面,由于破产人已经进入破产程序,其履约能力的降低会大大挫败破产相对人做出对待给付的意愿,这时破产相对人往往会行使不安抗辩权以中止履行债务,这就极易造成 胶着 状态[9],赋予破产方选择权并配以相应的规则可以对合同继续履行与否的不确定状态加以确定,并可以兼顾到非破产方的利益㊂2.选择权行使的法律效果㊂破产人破产后,对于尚未履行完毕的合同破产管理人享有选择权㊂对合同解除或是继续履行的法律效果,‘破产法“看似作出了规定,但是其规范内容并不明确㊂因为此处 合同所产生的义务 既可能指因解除所产生的恢复原状义务,也可能是继续履行合同而负担的债务,还可能包括在行使选择权之前便已经产生的合同债务㊂[10](1)破产管理人选择解除合同㊂如果破产管理人选择解除合同,那么依据民法上合同解除的效果,双方产生互负恢复原状的义务:如果返还义务的内容为物的返还,非破产方可以行使破产一般取回权;如果返还义务的内容为价款或是标的物已经毁损灭失或是被处分的,那么在一般情形下非破产方仅能要求返还因此而产生的价款且此价款仅能作为普通债权进行申报㊂特殊情形下,如果标的物上存在保险或是因物的灭失而产生了保险金㊁价金㊁补偿金㊁赔偿金等,非破产方可以主张代偿取回权㊂(2)破产管理人选择继续履行㊂破产管理人选择继续履行的,由此所产生的债务‘破产法“第42条第1项的规定并不明确㊂因为破产管理人选择继续履行所产生的债务包括了尚未履行部分将要产生的债务和已经履行部分破产人尚未清偿的债务㊂首先,没有争议的是:破产管理人如果选择继续履行,那么对于非破产方尚未履行的部分所将要产生的对待给付,非破产方可以要求提供担保,或是将其作为共益债务受偿㊂有争议的是对于非破产方基于该合同已经产生的债权部分究竟是否可以作为共益债务受偿?对此存在肯定说与否定说㊂肯定说认为,基于合同的不可分割原则,破产管理人不能只拒绝合同的㊃67㊃一部分而承担合同的另一部分,且为了减少相对人的履行风险,鼓励相对人配合管理人的请求,该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务㊂[11]否定说认为,已履行部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前,如果对这一部分债权也以共益债务清偿,事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位,对其他债权人而言是不公平的㊂[12]本文赞同否定说,对于在破产前已经产生的债权部分,基于意思自治与公平原则应当由债权人承担破产人不能按约足额履行的风险,应当将其与其他普通债权人同等对待,没有必要对该债权人有所偏惠㊂此外,将合同中尚未履行部分的对待给付作为共益债务受偿已经是对非破产方的利益进行了关照,如果将破产前产生的债权作为共益债务受偿对其他普通债权人而言则极为不公平㊂综上,在所有权保留买卖合同中,如果出卖人破产且选择解除合同以行使破产取回权,从尚未履行完毕合同的视角看,出卖人对买受人已经支付价款部分所生的返还义务,基于前文的论述,该部分仅能作为普通债务受偿㊂显然,如果认为此处的破产取回权本质是基于所有权的取回,是破产一般取回权,那么此时的买受人将无法受到任何的保护㊂而如果认为这是一种担保物权的特别实现方式,是一种破产特殊取回权,便可以从解释上肯定该部分的债务作为共益债务,具体理由容待下文论述㊂(二)破产人的担保物权实现方式当破产人为享有担保物权的债权人时,破产人的债务人的债务并不会加速到期,即破产人的债务人并不会因为破产人的破产而丧失期限利益㊂这时破产方担保物权的实现只能等到债权到期或发生当事人约定的实现抵押权的情形时才能主张㊂依此思路,当破产人为所有权保留买卖中的出卖人时,此时的破产人相当于担保物权人,其在标的物上设立的所有权保留原则上并不能提前主张取回该物,因为此时的买受人在遵守合同约定的情形下依然享有价款支付的期限利益㊂换言之,只要相对人按约定支付价款,破产出卖人并不能主张取回,但是在破产程序中所有权保留买卖合同又具有尚未履行完毕合同的面向,破产出卖人可以行使选择权以解除合同㊂破产出卖人通过选择解除合同取回标的物后,在法律效果上,便产生了实现担保物权的效果,而且属于担保物权的提前实现㊂在所有权保留中就出卖人行使取回权的性质而言,存在着解除效力说㊁附法定期限解除契约说与就物求偿说㊂[13]解除效力说认为,所有权保留买卖是一种契约,如果契约一方当事人迟延给付,另一方当事人可以指定一定的期限催告其履行,如在该期限内未履行的出卖人可以解除契约进而取回该物,即当出卖人行使取回权时导致契约的解除,保留所有权买卖契约亦随之失去效力㊂附法定期限解除契约说认为,取回权是负有法定期间的解除契约,出卖人取回标的物时契约并不解除,在法定的回赎期间经过后,买受人不回赎时,契约才解除,当然如果在回赎期内买受人请求出卖人出卖该物或是基于特别的情势出卖人可以径行将该标的物出卖,契约也因此解除㊂契约解除后,双方互负恢复原状的义务㊂就物求偿说认为,取回权制度应该解释为出卖人就物求偿价金的特别程序,出卖人保留所有权的目的是为了担保清偿之价金的需要,从整个取回制度来看,其内容与强制执行并无二致㊂[14]解除效力说虽然可以从债法层面解释买受人可以基于合同的约定取回所有权并解除合同,然而在众多的情形中出卖人保留所有权并非是想要取回标的物又或者标的物取回后价值已经严重减损对其并非有利,显然该学说并未涉及所有权保留的本质㊂附法定期限解除说虽然㊃77㊃论述较为全面,但是该说仍是把所有权保留作为一种特殊的权利类型,当标的物上存有物的竞争关系时,例如出卖人的其他债权人在该物上设定了抵押权或是质权的情形,如何安排当事人之间的权利实现顺位以此保护交易安全,该学说并不能做出回答㊂本文赞同就物求偿说,所有权保留本质是一种担保物权,出卖人取回权的行使不过是为了担保未支付价金的实现,当标的物上存在竞争关系时,可以直接适用‘民法典“第414条担保物权的实现顺位,对于取回后所产生的价款返还㊁损害赔偿等也可以直接参照适用担保物权实现的相关规则㊂在破产程序中由于破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提,所以,相较于一般所有权买卖中的买受人,作为破产相对方的买受人则被置于极为不公平的境地㊂破产出卖人行使取回权对买受人造成的损失包括了物的期待利益的剥夺和已支付价款的损失㊂对于买受人物的期待利益的损失是否可以要求赔偿,学术界尚有争议,而对于已支付的价款部分的返还则并无争议,破产出卖人应当予以返还㊂从担保物权实现的角度来观察,所有权保留所担保的债权仅能是 买受人尚未支付的价款 部分,破产出卖人行使取回权后,由于取回的标的物的价值显然要高于 买受人尚未支付的价款 部分,所以出卖人应该将多受偿部分进行返还㊂对于超过所担保债权部分的剩余价款,按照抵押权实现的效果且基于公平原则应归于抵押人所有,所以同处于抵押人地位的买受人对此部分价款的主张,应区别于一般的债权而具有物权效力,因而将该部分作为共益债务受偿也是理所应当的㊂关于返还的价额问题,应当再结合担保物权实现的一般原理,担保物权人应当返还其多受偿的部分,在破产程序的所有权保留买卖中,该 多受偿部分 便指向了买受人已经支付的价款部分㊂因而,买受人对于已经支付的价款主张作为共益债务受偿而非普通债权受偿具有正当性㊂㊀㊀四、规则结合与法理融合尽管现行‘破产法“赋予了破产方尚未履行完毕合同的解除权,但破产方能否自由地行使解除权是存有疑问的,因为这直接打破了合同严守原则,损害了破产相对方期待合同能够继续履行的利益,选择权的自由行使也极易导致破产方权利的滥用㊂除此之外,尚未履行完毕合同中对于已经履行的部分,在法律未作出特别规定的情况下,破产相对方因合同解除所产生的债权只能作为普通债权受偿㊂在所有权保留买卖中,这样的结果显然是让人难以接受的,故此法律规定将买受人已经支付的价款部分可以作为共益债务受偿㊂在所有权保留中要对买受人给予如此保护的背后法理支撑是什么?对此问题下文从出卖人与买受人两个角度对当事人之间的利益状态进行分析㊂(一)选择权行使与买受人已支付价款的返还对于尚未履行完毕的合同,破产管理人是否可以自由行使合同解除权存有争议,有学者主张要对破产管理人的选择权进行限制,具体到所有权保留买卖中是否要对破产管理人的选择权进行限制取决于对所有权保留买卖合同的定性㊂[15]1.破产方为出卖人㊂破产出卖人享有继续履行合同与解除合同的选择权,如果出卖人选择继续履行,那么于买受人而言该决定对其并无影响,其依然要按约履行支付价款的义务㊂如果出卖人选择解除合同,那么买受人将会面临两方面的不利:一方面为其将会丧失物的继续使用的利益;另㊃87㊃一方面为对于已经支付的价款部分可能存在不能完全得到返还的风险㊂对于选择权行使问题,有学者主张应当对破产管理人的选择权进行限缩,否则会对破产相对方造成极大的不利㊂本文认为,可以对破产人的选择权进行限缩,但应该严格其限缩的要件,除非破产管理人解除权的行使会对社会公共利益造成损害或严重违背诚实信用原则㊂如果仅是对个别的破产相对人造成了一般的损害,那么应该由其自担合同相对人的破产风险㊂除此之外,在买受人已经支付的价款超过总价款75%的情形下,出卖人的选择权要受到限制,而对于支付的价款不足75%的,出卖人可以自由地行使选择权㊂因为赋予破产人选择权的目的是为了全部债权人的利益,如果过分关注个别债权人的利益则会对其他债权人不公,且从买受人的角度看,其选择以所有权保留这样的方式实现融资,应该承担出卖人因破产而取回该标的物的风险㊂因而以现行法的已支付价款的75%作为界限可以实现多方价值的兼顾㊂对于已支付价款的返还问题,该部分的价款实际上是破产法中尚未履行完毕合同中已经履行的部分㊂在法律无特别规定的情形下,按照一般的逻辑,如果破产的出卖人选择解除合同,那么该价款部分只能作为普通债权受偿㊂实际上,在破产管理人解除合同后,买受人已经支付的价款应作为普通债权还是共益债权来受偿存在着不同的立法例㊂虽然我国法律规定该部分的价款可以作为共益债务受偿具有实质正当性,但仅仅通过法律的规定直接得出最终的结论往往难以让人信服㊂因而本文从理论的角度探究了其内部的逻辑,通过上文的分析:出卖人取回权实际上可以理解为破产法赋予破产管理人在破产这一特别的程序中享有的提前实现担保物权的权利,是一种破产特殊取回权㊂基于破产出卖人尚未履行完毕合同解除权的行使,破产出卖人可以提前实现担保物权㊂所有权保留买卖合同中,出卖人的担保物权以取回标的物的方式实现,而区别于一般担保物权的折价㊁拍卖㊁变卖等实现方式㊂又由于担保权的实现必须以其所担保的债权额为限,所以买受人应当返还多出的价额部分,在所有权保留买卖中该部分的价额便指向了买受人已经支付的价款部分,所以将该部分的债务作为共益债务应为当然之理㊂2.破产方为买受人㊂破产的买受人如果选择解除合同,那么出卖人可以取回标的物,对于买受人已经支付的价款部分,现行司法解释规定出卖人应予返还㊂显然这样的规定是值得商榷的㊂如若认为所有权保留是一种所有权,那么合同解除后双方互负返还义务,买受人已经支付的价款部分出卖人应当予以返还㊂然而正如前文所述,担保物权实际上是一种担保物权,破产买受人选择解除合同实际上促使了出卖人担保物权的提前实现,又因为担保的债权仅能是买受人尚未支付的价款部分,这样的解除效果并不会涉及买受人已经支付的价款部分,因而出卖人对此部分的价款无须返还㊂如果标的物的现存价值大于尚未清偿的部分,基于担保物权实现的一般原理,出卖人应当将多余的部分返还㊂尚有一种标的物价值显著减少的情况:从担保物权视角来看,出卖人因破产买受人解除合同而致使其担保物权提前实现,标的物的价值显著下降本质为担保物的交换价值显著下降,因为尚未履行完毕合同的解除权属于法律赋予破产人的解除权,该权利的行使不属于可归责于抵押人(破产买受人)的事由,因而即使是抵押物价值明显下降而对出卖人造成损害也仅能作为普通债权受偿㊂换言之,对于出卖人债权不能实现的部分出卖人不能主张将其作为共益债务受偿㊂基于以上理由,‘最高人民法院关于适用 中华人民共和国企业破产法⓪若干问题的规定(二)“(2020年修正)第37条与第38条因破产买受人解除合同而对出卖人造成损失作为共益债务受偿,以及出㊃97㊃。
企业破产法取回权流程
企业破产法取回权流程《说说企业破产法取回权流程那些事儿》嘿，大家好呀！今天咱来聊聊企业破产法取回权流程。
这可不是什么高深莫测的东西，其实咱普通人也能搞明白。
你想想看，企业就像一艘大船，有时候在商海里航行不顺利，不小心触礁了，要沉了，这就是破产啦。
但这船上可不都是企业自己的东西呀，可能有些东西是别人寄存在这儿的，或者本来就该还给人家的。
那这些东西的主人，就可以通过取回权把自己的宝贝给要回来。
这取回权流程呢，就像是一场有趣的冒险。
首先呢，你得搞清楚自己的东西是不是真在那艘要沉的大船上，可别搞错了，不然那不就闹笑话啦。
然后呢，你得大大方方地站出来，跟破产管理人说：“嘿，那是我的东西，我要拿回去。
”这就得有点胆量了，可不能胆小怕事。
接着，破产管理人就会来审核啦，看看你说的是不是真的，有没有啥问题。
这时候你就得把证据准备得妥妥的，比如合同啦、发票啦之类的，就跟咱出门得带身份证一个道理。
要是你啥证据都没有，那人家咋相信你呢？审核通过了，那可就太棒啦，你可以开开心心地去把自己的东西领回来啦。
但要是没通过，也别急，咱还可以申诉呀，把该说的都说清楚，说不定还有转机呢。
不过，这整个过程可不容易，有时候就像过五关斩六将一样。
你可能会遇到各种各样的麻烦，比如破产管理人太忙啦，审核时间太长啦，或者有些手续太繁琐啦。
但是，咱可不能被这些小困难给吓倒呀，得坚定信心。
我就觉得吧，这取回权流程虽然有点麻烦，但也是为了保障大家的合法权益嘛。
毕竟谁也不想自己的东西平白无故地就没了呀。
所以呀，大家如果遇到这种情况，可要勇敢地去争取自己的东西，别怕麻烦。
只要咱有理有据，按照流程来，肯定能把属于自己的宝贝给拿回来滴！咱普通人也可以多了解了解这些法律知识，说不定啥时候就能派上用场呢。
万一哪天自己不小心和破产企业沾上点边，也知道该怎么保护自己的东西。
总之呢，知识就是力量，多了解点总是没错的。
好啦，今天就跟大家聊到这儿啦，希望你们觉得有趣又有用哟！。
浅议破产程序中的取回权
浅议破产程序中的取回权破产程序中的取回权是指破产程序中债务人或其他相关人士的一种权利，主要是在破产程序中对其对财产的要求权。
破产程序中的财产往往是被法院扣押、被委托给管理人、被清算等。
而债务人或其他相关人士，如债权人、股东、职工等，在一定条件下可以要求回收这些财产，以满足其合法权益所需。
一、破产程序中的取回权定义破产是指债务人无力还债，债权人为了保障自己的利益，向法院申请对债务人或相关人士进行强制清偿的过程。
在破产程序中，因为需要对财产进行清算、管理、保管等工作，因此债务人或其他相关人士就需要享有一定的取回权利。
破产程序中的取回权是指债务人或其他相关人士在一定条件下，可以要求回收被法院扣押、被委托给管理人、被清算等的财产，以满足其合法权益所需。
二、破产程序中的取回权种类破产程序中的取回权，一般可以分为以下几种：1、债务人的取回权：债务人在履行破产法律程序时，可以在一定范围内要求回收其被法院扣押、被委托给管理人、被清算等的财产。
具体范围和条件需根据法律规定和破产程序的实际情况确定。
2、债权人的取回权：债权人在破产程序中可以要求回收其拥有权的财产，以满足其合法权益所需。
例如，拥有债权的银行可以要求回收其担保的房产或汽车等财产。
3、股东的取回权：在公司破产程序中，股东可以要求回收其所持有的股权，以满足其合法权益需求。
4、职工的取回权：在企业破产程序中，职工可以要求回收其工资、社保、退休金等权益，以保障其生活权益。
三、取回权的实现条件破产程序中的取回权，具体实现条件需参照相关的法律法规和破产程序的实际情况。
一般而言，取回权的实现条件包括以下几个方面：1、法院审查：在破产程序中，涉及到财产的取回，法院需要进行审查，以保障破产程序的公平性和合法性。
2、执行人合法性：涉及到财产的取回，执行人必须符合法定资格要求，否则取回权可能无法实现。
3、财产需求：申请取回权的人必须证明其对财产的需求，以保障其合法权益。
4、财产原场所留存：在破产程序中，为了保障财产的安全和保全，法院会委托管理人对其进行保管等工作。
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浅析破产程序中的取回权
取回权是指在破产程序中，财产权利人对属于自己的财产向债务人或管理人要求取回的权利，其之所以有权取回，主要是基于其合法的所有权及占有、使用等权利的延伸。
在实际当中，形成取回权的原因多种多样，如加工承揽合同中由承揽人加工的标的物，租赁合同中的租赁标的物，代销关系中的出卖标的物，保管合同中的标的物等等，均有可能形成取回权，因而，准确的区分取回权、界定取回标的物，既是明确破产程序中破产财产与非破产财产的关键，也是保障物权人的合法权利的一种有效手段，在破产程序中有着特殊的意义，因而，对于取回权的深入分析和研究有着重要的现实意义和指导价值。
一、取回权之行使
行使取回权的主体包括定作人，托运人、出租人、寄存人、买卖合同中尚未转移所有权的出卖人等一切具有合法基础的所有权人占有权人等相关权利人，依照现行《企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，是关于破产取回权的直接规定，但是现行破产法当中以何种方式行使，对于因取回权发生争议的纠纷解决机制、取回权的监督程序均没有具体规定，笔者以为取回权人在破产受理后，欲行使取回权，必须以向破产受理人提出申请或要求为前提，而不能履行直接行使其基于物的所有权或其他权利，这一点有别于普通民事关系中的物权权利人直接行使其权利的规定，有利于保障破产财产的完整安全性和安全性；同时，原则上须以书面提出为宜，对于其提出的要求，管理人应在合理的限定期限内予以书面答复，可界定为7日或10日，对于管理人否定取回权成立的，应赋于取回权人以管理人为对象向受理破产案件的法院提起诉讼解决的权利。
二、关于取回权行使的监督
当取回权人通过管理人确认取回其财产标的时，取回权即告消灭，但是在此情况下，由于取回权的确认仅仅依赖于管理人的判断和认知，因而基于其法律素养、专业知识、证据证定，事实辨析、人员变动等各方面的影响，导致其对于取回权的确认在一定情况下出现偏差或者错误是在所难免的，而由于取回权所涉及财产标的与破产财产标紧密相联性，同时也加大了破产财产的风险，基于安全保障的考虑，现行破产法对于债权人会议的职权虽比以往有了重大突破，但是对于取回权的确定及监督没有明确规定，因而，有必要就此明确规定由债权人会议审查备档，以保障债权人对于债务占有资产状况的知情权，有异议者应当允许法院以裁定方式解决。
三、几种特殊取回权的认定
1、在途货物的取回权。
依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为（1）须由出卖人已实际将标的物托或发出；（2）标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态；（3）买受人未支付全部价款；（4）发出时间为法院受理破
产申请前，而收到时间应为受理之后。
但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。
与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。
2、保留所有权的买卖合同中的取回权。
对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，笔者以为，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权，一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性；二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。
3、取回权行使的转化问题
（1）对于在途货物灭失后的取回权问题。
依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。
（2）依照《合同法》264条规定承揽人有留置权，第315条承运人有留置权，380条保管人有留置权，当留置权与取回权发生冲突时，应当按照留置权优先于取回权的原则来解决。
取回权是指在破产程序中，财产权利人对属于自己的财产向债务人或管理人要求取回的权利，其之所以有权取回，主要是基于其合法的所有权及占有、使用等权利的延伸。
在实际当中，形成取回权的原因多种多样，如加工承揽合同中由承揽人加工的标的物，租赁合同中的租赁标的物，代销关系中的出卖标的物，保管合同中的标的物等等，均有可能形成取回权，因而，准确的区分取回权、界定取回标的物，既是明确破产程序中破产财产与非破产财产的关键，也是保障物权人的合法权利的一种有效手段，在破产程序中有着特殊的意义，因而，对于取回权的深入分析和研究有着重要的现实意义和指导价值。
一、取回权之行使
行使取回权的主体包括定作人，托运人、出租人、寄存人、买卖合同中尚未转移所有权的出卖人等一切具有合法基础的所有权人占有权人等相关权利人，依照现行《企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，是关于破产取回权的直接规定，但是现行破产法当中以何种方式行使，对于因取回权发生争议的纠纷解决机制、取回权的监督程序均没有具体规定，笔者以为取回权人在破产受理后，欲行使取回权，必须以向破产受理人提出申请或要求为前提，而不能履行直接行使其基于物的所有权或其他权利，这一点有别于普通民事关系中的物权权利人直接行使其权利的规定，有利于保障破产财产的完整安全性和安全性；同时，原则上须以书面提出为宜，对于其提出的要求，管理人应在合理的限定期限内予以书面答复，可界定为7日或10日，对于管理人否定取回权成立的，应赋于取回权人以管理人为对象向受理破产案件的法院提起诉讼解决的权利。
二、关于取回权行使的监督当取回权人通过管理人确认取回其财产标的时，取回权即告消灭，但是在此情况下，由于取回权的确认仅仅依赖于管理人的判断和认知，因而基于其法律素养、专业知识、证据证定，事实辨析、人员变动等各方面的影响，导致其对于取回权的确认在一定情况下出现偏差或者错误是在所难免的，而由于取回权所涉及财产标的与破产财产标紧密相联性，同时也加大了破产财产的风险，基于安全保障的考虑，现行破产法对于债权人会议的职权虽比以往有了重大突破，但是对于取回权的确定及监督没有明确规定，因而，有必要就此明确规定由债权人会议审查备档，以保障债权人对于债务占有资产状况的知情权，有异议者应当允许法院以裁定方式解决。
三、几种特殊取回权的认定
1、在途货物的取回权。
依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为（1）须由出卖人已实际将标的物托或发出；（2）标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态；（3）买受人未支付全部价款；（4）发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。
但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。
与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。
2、保留所有权的买卖合同中的取回权。
对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，笔者以为，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权，一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性；二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。
3、取回权行使的转化问题
（1）对于在途货物灭失后的取回权问题。
依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。
（2）依照《合同法》264条规定承揽人有留置权，第315条承运人有留置权，380条保管人有留置权，当留置权与取回权发生冲突时，应当按照留置权优先于取回权的原则来解决。