行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定_董桂文

＊北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员、最高人民检察院检察员。
①参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案（下）》，中国方正出版社 １９９７ 年版，第 １５７９－１５８２ 页。 ②参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社 ２０１１ 年版，第 ２９３ 页。
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（四）在利益归属区分说上的争议。“利益归属 区分说”，是基于利益归属团体性是区分自然人犯 罪与单位犯罪的重要区别而得出的结论。利益归属 的团体性不仅表现在犯罪意图是为了单位谋取利 益，而且还表现在最终犯罪所获得利益事实上归属
③⑦参见吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社 ２００７ 年版，第 ２２７ 页。 ④参见李辰：《单位行贿罪中的几种特殊情形分析》，载《人民检察》２００６ 年第 ２２ 期，第 ５９ 页。 ⑤参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社 ２００２ 年版，第 ２３４ 页。 ⑥⑨参见刘志伟、刘炯：《论单位行贿与个人行贿的合理界分—— —析郁某“雅贿”国家工作人员 案》，载彭东、陈连福、李文生主编：《〈刑事司法指南〉（２０００－２０１０）分类集成之贪污贿赂罪渎职侵 权罪》，法律出版社 ２０１１ 年版，第 ４４２ 页、第 ４４５ 页。 ⑧参见窦大勇：《单位行贿罪的司法认定》，载《民营科技》２０１０ 年第 １０ 期。 ⑩参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 １９９７ 年版，第 １８４ 页。 訛輯輥参见李希慧、杜国强著：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社 ２００４ 年版，第 ３３２－３３３ 页。
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为。单位领导个人决定行贿，也必须是以单位的名 义行贿，如果是以个人的名义行贿，就难以认定其 属于单位行贿行为。③反对的观点则认为，从单位 犯罪的基本理论来看，若将以单位为名义作为单 位犯罪成立的一个必备条件，会将那些秉承了单 位意志并为了单位的利益而实施的犯罪排除于单 位犯罪的范围之外，不仅于法理不合，同时也不利 于对该种单位犯罪的有效惩治和防范。因为单位 内特定自然人以个人名义但在单位意志支配下的 行为也可以是单位行为。④故只要单位成员或其他 自然人秉承了单位意志并为了单位利益实施犯 罪，即应视为单位犯罪。⑤因此，行贿行为是否以单 位名义进行，并不是认定行贿罪与单位行贿罪界 限的必备条件。⑥
（二）在贿赂权属区分说上的争议。“贿赂权属 区分说”认为，与行贿罪的区别，还在于单位行贿的 贿赂来源于本单位。以单位名义行贿并非就是仅指 形式上以单位名义行贿，还需要在行贿时利用单位 的资源，是用单位的财物去行贿，而不是用自己的 财物去行贿。⑦或者说，在判断单位行贿意志的整体 性问题上，一个重要的表现就是贿赂资金从单位账 簿支出。⑧反对观点认为，贿赂是不是归行贿单位所 有完全不影响单位行贿罪的构成，其权属情况属于 另一完全不同的法律关系，贿赂的来源情况也不影 响单位行贿罪的构成。在司法实践中，公司的账目 设置往往比较隐蔽，设置手法也比较复杂，给调查 取证工作带来一定的困难与不便，因此，若严格将 贿赂资金的来源限定于从公司账目中报销或支出， 无疑会为犯罪分子以更为隐蔽的方式逃脱罪责大 开方便之门。⑨因此，不应把贿赂的权属作为区分行 贿罪与单位行贿罪的条件。
是体现行贿意志。所以，把贿赂权属作为行贿罪与单 位行贿罪界限的认定依据，是不全面的。
那么，何为行贿意志？对于自然人而言并无异 议，对于单位而言，则有不同定义。有的观点认为， 在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序 性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单 位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升 为单位整体意志。訛輴輥也就是说，此种观点要求职务关 联必须具备程序性要件。有的观点则认为，是否经 过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件，否则 将无法全面评价现实生活中客观存在的单位行贿 行为。輥輵訛司法实践中常见的单位行贿行为有：经单位 研究决定的由有关人员实施的受贿、行贿行为；经 单位主管人员批准，由有关人员实施的受贿、行贿 行为；单位主管人员以法定代表人的身份实施的受 贿、行贿行为。訛輶輥在上述三种行为中，只有第一种行 为具备程序性这一要件，但很显然后两种行为都体 现了单位意志的整体性，都是刑法应予以调整与规 制的单位行贿行为。因此，过分强调单位意志形成 的程序性要件，可能会最终影响到对单位意志的准 确判定。这样，职务关联也不再以程序性要件为前 提。对于职务关联，那种认为单位工作人员在职责 范围内为单位谋取不正当利益而行贿的，属于单 位行为、体现单位意志的观点是错误的。因为任何 一个单位工作人员的职责，是单位赋予的正常的 生产经营活动或社会活动的内容，行贿不应该也 不可能成为正常职责范围内的工作职责。因此，除 非另有授权，单位工作人员仅从工作职责出发为 单位利益行贿的，不能简单地认定为属于单位行 为、体现单位意志。单位意志不是单位内部某个成 员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是 单位内部成员在相互联系、互相作用、协调一致的 条件下形成的意志，即单位的整体意志。訛輷輥尽管这 一论述在理论上是合理的，但现实情况下，从单位意
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于单位而不是由个人据为己有。訛輰輥在法律上，我国刑 法第三百九十三条关于“因行贿取得的违法所得归 个人所有的”应当以行贿罪论处，构成其法律依据。 对于把利益归属作为区分两罪的界限的条件，殊无 异议。不过，值得研究的是，如果违法所得部分归属 了个人，部分归属了单位，如何认定是构成此罪还是 彼罪？对此，有论者认为，对于个人利益与单位利益 之间存在依存关系，个人以单位名义进行行贿的行 为，应当属于单位行贿罪。訛輱輥也即个人不是直接为自 己谋取不正当利益，而是通过促成单位决定以单位 名义行贿，该行贿行为也能够为单位谋取不正当利 益，行为人通过为单位谋取不正当利益，顺带为自己 谋取不正当利益，则不影响单位行贿罪的成立。訛輲輥与 此相反的观点则认为，原则பைடு நூலகம்应当按照个人行贿和 单位行贿分别处理，对个人认定行贿罪，对单位认定 单位行贿罪。但是，当利益过于悬殊时，应当只对获 得绝大多数违法所得者认定为犯罪。比如，绝大部分 违法所得归属了单位，应认定单位行贿罪，对分得极 少数违法所得的个人，不宜认定为行贿罪。訛輳輥
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行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定
│董桂文＊
[关键词] 行贿罪 单位行贿罪 司法认定 [摘 要] 目前刑法学界关于行贿罪和单位行贿罪的认定存在着 行贿名义、贿赂权属、职务关联、利益归属等方面的争议。行贿罪与 单位行贿罪界限认定上，关键是看行贿意志和利益归属两个方面。 行贿罪的行贿意志是个人意志，单位行贿罪的行贿意志是单位集 体的决定或者单位负责人的决定；行贿罪的实质是为个人谋取不 正当利益，单位行贿罪的实质是为了单位的整体利益。 [中图分类号] DF636 [文献标识码] A [文章编号] 1004－4043（2013）－6（下）－0030－5
二、行贿罪和单位行贿罪的认定标准
在行贿罪与单位行贿罪界限认定上，关键是看 两个方面：一是行贿意志，二是利益归属。
（一）以行贿意志来认定。这一观点是指把自然 人的行贿行为是在个人意志还是在单位意志的支配 之下，作为判断单位中自然人的行贿行为到底是单 位行为还是个人行为的必要条件。行贿意志与行贿 名义无关，不同的行贿名义下可能有相同的行贿意 志，因此，把行贿名义作为行贿罪与单位行贿罪界限 的认定依据，是不妥当的。贿赂的权属是体现行贿意 志的一个重要方面，多数情况下，行贿意志和贿赂的 权属都归于行贿主体，但也有例外，比较典型的如公 司的实际控制人为公司利益而行贿、贿赂款系本人 所有而未在公司报销的情形。贿赂的权属并不能总
一、行贿罪与单位行贿罪的认定争议
对于行贿罪和单位行贿罪界限的认定，主要在 以下四种观点上存在争议。
（一）在行贿名义区分说上的争议。所谓“行贿 名 义 区 分 说 ”，是 指 是 否 把 以 单 位 名 义 行 贿 ，作 为 区分是单位行贿还是个人行贿的必备条件。该观 点认为，个人的行为是否被视为单位的行为，必须 具备形式要件，那就是要以单位的名义做出该行
我国刑法第三百八十九条规定：为谋取不正当 利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经 济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财 物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作 人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。单 位行贿罪是为了适应经济社会发展的新形势而新增 的罪名。根据刑法第三百九十三条的规定：单位行贿 罪，系指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国 家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严 重的行为。关于单位行贿罪的罪名，多数观点认为本 罪是一个独立罪名，但也有少数观点认为，单位行贿 犯罪和自然人行贿犯罪都属于行贿罪，即“单位行贿 罪”不是独立罪名，单位行贿犯罪的罪名就是“行贿 罪”。①之所以存在这种观点，是因为行贿罪与单位行 贿罪极其相似，两罪在犯罪主观方面都是出于直接 故意，且都具有谋取不正当利益的犯罪目的；在犯罪 客观方面都表现为给予国家工作人员以财物或者在 经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各 种名义的回扣、手续费等行为。
輥輰訛参见李桂红：《单位犯罪中单位行为与单位意志的认定》，载《当代法学》２００６ 年第 ４ 期。 輥輱訛参见林亚刚主编：《贪污贿赂罪疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社 ２００５ 年版，第 ２４８ 页。 輥輲訛见前引③，第 ２２８ 页。 輥輳訛参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社 ２００６ 年版，第 ２１５ 页。 輥輴訛参见肖鸿俊：《单位犯罪主客观特征的认定》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｔａｉｌ／２００９／０７／ｉｄ／ ３６６４２１．ｓｈｔｍｌ．最后访问日期：２０１３ 年 ５ 月 ２８ 日。 輥輵訛见前引⑥，第 ４４１ 页。 輥輶訛参见单民：《论单位贿赂罪》，载《中央检察官管理学院学报》１９９７ 年第 ３ 期。 輥輷訛见前引⑩，第 １３１ 页。