法理学1

特洛伊城王子帕里斯与 亚各斯人的国王墨涅拉 俄斯之妻海伦私奔，墨 涅拉俄斯求助于其兄迈 锡尼国王阿伽门农为其 复仇。阿伽门农召集希 腊的国王们集结军队， 进攻特洛伊城。这一战 耗时二十年，死伤无数， 最终以特洛伊城的被毁 灭告终。（事见荷马： 《伊里亚特》）
今人相杀伤，虽已伏法，而私结怨仇， 子孙相报，后忿深前，至于灭户殄业， 而俗称豪健，故虽有怯弱，犹勉而行 之，此为听人自理而无复法禁者也。 今宜申明旧令，若已伏官诛而私相伤 杀者，虽一身逃亡，皆徙家属于边， 其相伤者，加常二等，不得雇山赎罪。 如此，则仇怨自解，盗贼息矣。 （《后汉书 桓谭冯衍列传》）
图片来自：和讯读书
交叉学科：路边的野花
• 法学无法自我解释 • 法律活于社会之中 • 中国法律教育中存 在的问题 • 法律发展的前景
请看《朗读者》的对白并思考：
• 女主角的回答代表着什么样的法律观点？ • 法官代表着怎样的法律观点？ • 这跟你所学的法理学或法律思• 通过电影理解法律是不是一个方法？
请思考以下现象：
• 2005年11月1日晚9时左右，被告人王×、赖×军、周 ×强抢劫并致被害人蔡×生死亡。在公诉机关提起刑 事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事 诉讼。因为该案的发生，被害人一家的生活已陷入了 极端困顿的境地，蔡的女儿也因此面临失学。 • 得悉此情况后，法官多次组织案件的双方当事人进行 细致的调解。被告人王×的家属同意先行赔偿原告5 万元人民币，原告对此结果表示满意。被告人也表示 要痛改前非。最后，法官根据双方真实意思表达，并 依照法律，对被告人王×作出一定程度的从轻处罚， 一审判处死缓。——《北京晨报》
–还有炸弹和大火， –村子到处都在起火， –然后尖叫声就愈来愈大声， –我们不能打开门让她们逃走， –因为我们要负责看好她们。 –所以你知道发生什么事， –你也做了选择， –你宁愿让她们死也不让她们逃走。
理性地研究法律在很大程度上仍然是对历 史的研究。历史必须成为法律研究的一部分， 非此我们不能了解法律规则的精确范围。你把 一条龙拖出山洞，把它放在光天化日之下，你 才可能数清它的牙齿和爪子，才能发现它的力 量所在。但是把它拖出山洞只是第一步，下一 步则是杀了它或者把它驯服，使它成为有用的 动物。现在的人物是不吉利的家伙（blackletter man），而将来有身份的人则是统计学 家和经济学家。 ——霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译

考试事宜
• 考试是指行为人以强迫他 人读书为目的，以书面形 式摧残他人身心的行为。 有以下三种情形之一的， 法定刑加重：1、考试致 人挂科、重修或以挂科、 重修相威胁的；2、考试 难度过高致人身心受损的； 3、考前不划重点、不划 范围、不给方向的……
by：流水声音 zz：天涯杂谈 From：
——霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译
本科的专业学习
一、培养思考的兴趣 二、开阔学习的眼界 三、学会观察身边的生活
弃暗投明的法律人
• 你们的观念本身是资 产阶级的生产关系和 资产阶级所有制关系 的产物，正象你们的 法不过是奉为法律的 你们阶级的意志，而 这个意志的内容是由 你们这个阶级的物质 生活条件来决定的。 • ——《共产党宣言》
相关司法解释：
• 23、 被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并 认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以 考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪， 被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为 酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被 害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚 的，可以免予刑事处罚。 ——《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干 意见》
对 恶 以 脚 偿 脚 。 以 牙 还 牙 ， 以 手 赔 手 ， 以 命 偿 命 ， 以 眼 还 眼 ， 人 不 要 手 软 ， 要 ： —— 《 旧 约 申 命 记 》 冯 象 译
请思考：
• 作为责任的承担手段，报复与赔偿的 不同在哪里？ • 为什么赔偿会广泛地取代了报复？ • 今天的刑事犯罪与民事侵权的界限在 哪里？
推荐读物
• 学问者，玩意也。既然是玩 意，学问有趣。奇怪，同学 们往往小懂得怎样玩。为何 如此说来话长，也不便说。 不便说也要说的，是“成见” 这个问题。学问这门玩意要 为真理而执著，但成见避之 则吉也。清除成见的法门是 天真，而天真是对世事保持 着长生不老的看法。读者能 够每次看同样的事，或面对 同样的问题，仿佛是第一次 遇上吗？
原始社会中的法
原始社会（初民社会）的模型 对自然界的认识和支配力低 社会剩余财产很有限 产品多是非耐用品，难以保存 社会变动较少，相对静止 人口流动很少发生 以血缘聚居为主 没有或没有发达的文字
原始社会中的法
原始社会模型限制了一定社会活动和制度 的发生 生产基本靠手，交通基本靠走， 通讯基本靠吼。 任何社会成员不能脱离劳动 贸易活动极其有限
法的起源和发展
几个基本假定
• 资源的稀缺 • 人性的自私 • 有限的理性
• 这三个前提，构成了我们思考社会现 象法律现象的三位一体。
古者丈夫不耕，草木之实足食也；妇 人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养 足， 人民少而财有馀，故民不争。是以厚赏不 行，重罚不用而民自治。今人有五子不为 多，子又有五子，大父未死而有二十五孙， 是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄， 故民争，虽倍赏累罚而不免於乱。 ——《韩非子 五蠹》
——zz：天涯杂谈，帖主：流水声音
请思考：什么导致这种现象的出现？
范文正公，苏人也。平生好施与，择其亲而 贫，疏而贤者，咸施之。方贵显时，置负郭常稔 之田千亩，号曰“义田”，以养济群族之人。日 有食，岁有衣，嫁娶凶葬皆有赡，择族之长而贤 者主其计，而时共出纳焉。日食，人一升。岁衣， 人一缣，嫁女者五十千，再嫁者三十千，娶妇者 三十千，再娶者十五千，葬者如再嫁之数，葬幼 者十千。族之聚者九十口，岁入给稻八百斛。以 其所入，给其所聚，沛然有馀而无穷。屏而家居 俟代者与焉，仕而居官者罢其给。此其大较也。 （钱公辅：《义田记》）
由家及国：
如果他们发现我们或者缺乏一个有效 率的政府，或者分为三四个独立的、也许不 够和睦的共和国或者邦联，一个亲英、另一 个亲法，再一个亲西班牙，也许三个国家彼 此相互拆台，那么美国的形象在他们的眼中 将显得多么卑贱，多么可怜！她怎么不该不 仅被他们轻视，而且还遭到他们迫害呢。（ 《联邦党人文集》）
原始社会中的法
原始社会的法的特征 非正式的纠纷解决机制 以习惯为主的法律渊源 发现违法事实的程序 没有发达私权的财产法 强调身份的合同法
原始社会中的法
• 原始社会的法的特征 极其发达的家庭法 严格责任的侵权法 不区分过错 从报复到赔偿 集体责任制 精确的赔偿额
试比较我国《侵权行为法》： 第十二条 二人以上分别实施侵权行为造 成同一损害，能够确定责任大小的，各自 承担相应的责任;难以确定责任大小的， 平均承担赔偿责任。 第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从 建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以 确定具体侵权人的，除能够证明自己不是 侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人 给予补偿。
在身边的生活中学习法律
• • • • 理论是灰色的，而生活之树常青 随时随地细致观察 从小事情中看到大问题 亚当·斯密、费孝通、张五常的例子 扣针厂的生产； 乡村商品的流通； 城市垃圾、打的和酒楼中的学问。
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• 普 通常有 以 “人 治” 和 “法治”相对称，而且认为 西洋是法治的社会，我们是 “人治”的社会。其实这个 对称的说法并不很清楚的。 法治的意思并不是说法律本 身能统治，能维持社会秩序， 而是说社会上人和人的关系 是根据法律来维持的。法律 还得靠权力来支持，还得靠 人来执行，法治其实是“人 依法而治”那些所谓“高尚之学” 还把我引向了法庭， 一时雄心勃勃，诈术 越精，越能博人赞誉。 人之盲目竟然若此， 连自己的看不见也可 以吹嘘！ • —— 奥 古 斯 丁 ： 在考试前的几个月 内，我在神经极度 疲劳的状况下，精 神上完全靠已由上 千张嘴咀嚼过的木 屑来维持。 • —— 刘 洪 一 ： 《 卡 夫卡 上学》
原始社会中的法
原始社会模型的假定决定了原始社会是一 个高风险的社会。 原始社会要保持一定的秩序，它的制度必 须有效地回应社会面临的高风险。 原始社会必须以最简单的制度回应社会面 临的高风险。 尝试从保险的角度理解原始社会的制度
原始社会中的法
分配的平均主义 盛行的宗教迷信 家族和族群组织 礼物互惠和慷慨 多配偶制和继承 有限政府和法律
法理学二
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课程介绍
我想对另一项许多实践家常常不屑一顾的研究多说 几句。我想说的是法理学的研究，虽然不少垃圾被归在 它的名下，我所指的法理学是法律中最具有概括性的那 部分。虽然法理学的这一名称被用来指称最普通的规则 和最基本的概念，但我认为从一个案件中得出一个原则 的每一步努力都具有法理学的意义。伟大律师的一个标 志就是他知道怎样运用那些最普遍的规则。
《朗读者》对白—— – – – – – – – 我要问的是为什么不开门？ 理由很显然， 我们不能开门。 为什么？ 我们是卫兵， 把囚犯关起来是我们的职责， 我们不能让她们逃走。
–要是她们逃走你就会被惩罚… –不-…甚至被处死？ –不 –那是为什么？ –要是开门就会引起混乱， –我们该如何重整秩序？ –事情发生太快，当时又下雪
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• 首先，要讲一代的制度，必 先精熟一代的人事。若离开 人事单来看制度，则制度只 是一条条的条文，似乎干燥 乏味，无可讲。而且亦是明 日黄花，也不必讲。第二， 任何一项制度，决不是孤立 存在的。各项制度间，必然 是互相配合，形成一整套。 否则那些制度各各分裂，决 不会存在，也不能推行。
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• 法律是社会的产物，是 社会制度之一，是社会 规范之一。它与风俗习 惯有密切的关系，它维 护现存的制度和道德、 伦理等价值观念，它反 映某一时期、某一社会 的社会结构，法律与社 会的关系极为密切。