意思自治原则的变迁及其经济分析(刘凯湘 张云平)
国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析
国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析□戴小冬，徐峙（吉首大学，湖南吉首416000）摘要：现代国际私法中的意思自治原则呈现出许多新的发展趋势：意思自治原则的适用领域不断扩张；意思自治原则和最密切联系原则趋于一种融合；弱者保护在意思自治原则中得以体现。
意思自治原则的扩张符合私法自治的精神并有助于实现传统冲突法所追求的价值目标；最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一，从而实现冲突规范的价值平衡；弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致，并有助于实现国际私法的人文精神。
关键词：意思自治；弱者保护；实质正义；人文精神中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1007－8207（2010）05－0109－04收稿日期：2010－01－05作者简介：戴小冬（1972—），女，湖南永顺人，吉首大学法学院副教授，法学硕士，研究方向为国际私法、国际法及海商法；徐峙（1969—），男，湖南龙山人，吉首大学马克思主义学院副教授，法学硕士，研究方向为诉讼法。
基金项目：本文系湖南省教育厅课题，课题编号：08C696。
意思自治是私法理念的核心，它在本质上界定了私法和公法的区别，“私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意见。
”［1］（p90）意思自治原则作为一项民法的基本原则，其基本要义是指处于平等地位的民事主体在其相互之间的民事法律关系中，有权依其自由意思决定其相互之间的权利义务分配以及有关的责任分担，任何组织或他人不得予以干涉。
国际私法由于其调整对象的特定性，意思自治原则同样作为一项基本的法律原则而发挥作用。
［2］随着社会的进步发展，在国际私法中，意思自治原则为越来越多的国家和学者所推崇，并表现出许多新的发展趋势，其对于法治建设、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用。
［3］一、传统国际私法中的意思自治原则（一）意思自治原则的含义传统国际私法中的意思自治原则是指涉外合同案件的当事人有权在协商一致的基础上选择某一法律来支配其间的权利义务关系。
意思自治原则的变迁及其经济分析(刘凯湘 张云平)
意思自治原则的变迁及其经济分析刘凯湘张云平上传时间:2003-6-21意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。
意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。
本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。
一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。
但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。
〔１〕事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。
〔２〕十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。
如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。
杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。
当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。
试析公司法的意思自治原则
充分的发挥 ，这为形成一个多元 的、充满生机的社会提供 了条件。 其次 ，法国的重农学派和苏格兰启蒙运动也为私法 自治提供了理论依据。如苏格兰启蒙运
动传统认为，自由市场形成的 自发秩序会导致一个 比人类选择形成 的秩序更繁荣 、幸福 的结 果 ，能够实现他们理想的 “ 伟大社会” 。
＋
收稿 日期 ：２０ ０ ２ ０ ６— ２— ０
直 接 干预 。
３ ．公司意思表示机关代表人选任的 自由 根据公司及股东利益最大化 的目的和利于开展 日 常的生产经营活动的要求 ，决定公 司的董事长 、 其他董事或经理等高级管理人员作为公司意思 表示机关的代表人。 ４ ．行使股东权利 的自由 是指公司股东作为最终的所有者可以根据其持有的股份通过行使
关键 词 ：意思自治原则；公司法；立法宗旨
中图分类 号 ：Ｄ４１９ 文献标 识码 ：Ａ 文 章编 号 ：１０． ９ ２ｏ）０－１１ ５ Ｆｌ．１ ０７１ ２（ｏ６ ４ ４－ ７ ０ ０
２０ 年 １ ２ ０ ５ ０月 ７日，十届全国人大常委会第 １ ８次会议审议通过 《＜中华人民共和 国公 司 法＞ 修订草案》 （ 以下简称为新公司法） ，新公 司法于 ２０ ０６年 １ １日起实施 。新公 司法将对 月 我国的市场经济法律体系、经济秩序 、经济生活产生深远的影响。新公司法在理论 突破的基础
作者简 介 ：郭丰泉 （９９ ，男，江西信丰人 ，中山大学法学 院研 究生班 学 员 ． １ 一） ６
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最后 ，意思 自治的必要性在于 ，国家不可能掌握所有个体的知识 ，个体的偏好 ，因此国家 的干预常常会造成资源 的浪费和效率 的低 下，计划经济不可行 ；而市场经济能够达到资源配置
上寻求制度创新 ，引进 、建立和发展具有时代特征、符合中国现实需要的先进理念 和制度设计
论意思自治原则在我国侵权领域的确立
自治的贡献不止于此， 它还允许受害人在通过大众媒介瓶实 施 的人身侵害 、不正当竞争责任 中做 出法律选 择。 由此可见 ， 在侵权行为之 诉的法律 选择 问题上 ， 允许受 害人在某些确定范围的法律 中选择适用 。 一方面体现 了政策 定向在侵权领域的作用， 主要是 由受害人在有关的法律 中选 择他 自己认为最能保护其利益 的法律 ，使 得对 受害人救 济、 补偿功能在受害人最人的法律选择 自由 问 得到实现 。 另 方面 ， 受害人所能选择的窄问限制 ｊ 侵权行为有联系 把 的困家的法律 ， 体现 丫法律的撺制 作用，从侵害人的利益角 度 “ 发束限定侵杖责任赔偿 的范 。 ；
２ １ 年 ００
法商论坛
第三 卷
论意思 自治原则在我 国侵权领域 的确立
韩 欢 欢
（ 中南财经政法 大学 湖北武汉
４０７ ） ０４ ３
摘 要 ： 随着经济社会 的发展，传统的侵权行 为法律选择方 法不再顺应形势需要 ，当事人意思 自治原则被 引用到侵权 领域 。为更好地解决 当事人争议 ，该原则逐渐 为各 国立法司法所接受 。我 国现行 《 民法通则》对涉外侵权法律适用方法的规 定简单滞后，没有该原则的体现 。但是学者们在 《 中国国际私法 示范法 》第 １ ６条规 定了有限的意思 自治，开辟 了伞新 的法 １ 律视角 ，与国际社会保持一致 。然而 《 示范法》的规定不尽完美 ，在可协议选择法律的范围方 面规定过 于狭窄，没有规定可 选择法律的时间 ，条款位置的设计也不符合逻辑，这些瑕疵需进行一定修改。 关键词 ： 侵权；意思 为国际私 法上的意 思 自治原则是 由法 国著名 国 际私法学者查理士 ・ 杜摩林于 ｌ ６世纪为反对法 国当时在法 律适用上 的属地主义 ，为实现法国法律 的统一而提 出来的。 他主张在合同关系中 ， 当把 当事人双方都愿意让 自己的合 应 同受其支配的那个习惯法适用于合同， 来决定合 同的成立和 效力问题 。 反映在 国际私法上便是，当事人 双方有权选择某 特定国家的法律来调整他们之间的法律关系 。 经过 ５ ０多年 ０ 的发展 ， 意思 自治原则已成为各 国公认的确 定涉外合 剐法律 适用的首要原则 。 然而 ， ２ 自 ０世纪 ５ Ｏ年代始， 国际终济技术的迅猛发展， 侵权案件发生频率的不断上丌，侵权案件 的种类也小断增 力ｌ Ｉ 了诸如 国际产 品责任案件、国际交通事故等新型 的 Ｉ ｛ ，｛现 侵权案件 。 所有的这些 ，导致 了侵权行为适用侵权行为地法 这个法则区别说时代一直延用至今的原则已 能适应情势 发展的需要，学者们指出这一原则过于机械 ， 现代 社会随 着交通通讯的快速发展，侵权的 “ 行为地 ”和合 州的 “ 缔结 地” 一样有很大的偶然性 ， 不加 区分地使所有侵权行为受侵 权行为地法支配 ，朱必能带来合理的结果 。
论国际商事仲裁制度中的意思自治原则
收稿 日期 ：０ ５—０ ２０ ９—２ ２
作者简介 ： 丁丽柏（９５一 ， 。 １６ ）女 壮族 。 广西靖西人 ， 西南政法大学经贸法学院副教授 ， 硕士生导师 。 主要从事 国际法研究。
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８ ２
重庆大学学报 （ 社会科 学版 ）
２０ 年第 ｌ 卷第 １ ０６ ２ 期
托霄也都接受 了这一学说。在普通法国家第 一个采 法院不予受理 ， 即一个有效 的仲裁协议 （ 或条款） 可
双方之前没有达成协议， 而一 用意思 自治原则 的判例出现在英 国，７０年曼斯菲 以排除法院的管辖权 ； １６ 尔德勋爵在罗宾逊诉布兰得（ ｏｉ ｏ ．Ｂａｄ 指 方申请仲裁， Ｒ ｂ ｓｎＶ ｌ ） ｎ ｎ 仲裁委员会也不予受理。其次 ， 当事人 出， 作为一种例外 ， 当事人可 以选择缔约地 以外的法 的纠纷交 由哪个 仲裁委员会解 决， 这些都是 由当事
— —
、
意 思 自治 原则溯 源
对意思 自治之理解 ， 同的学者对其有不 同认 不
然而， 同领域内的当事人 意思 自治 的观念 在合
识。有的学者认为意思 自治原则是指民事主体在进 则始现 于 １ 纪意 大利波 伦 亚大 学教授 萨利 塞 ４世
行 民事活动时意志独立、 自由和行为 自主 ， 即民事主 （ａ ｃ ） Ｓｌｅ 的著作中。到 ｌ 世 纪， ｉｔ ５ 巴黎大学 教授罗朱 体在从事 民事活动时， 自己的真实意思来充分表 斯 ・ 以 库尔蒂乌斯（ ｏｈ ｓ ｕｔ ｓ 明确指出 ， 同之所 Ｒ ｃｕ ｒｕ ） Ｃ ｉ 合 达 自己的意愿 ， 根据 自己的意愿来设立 、 变更和终止 以适用行为地法 ， 是因为 “ 当事人默示 同意适 用该 民事法律关 系。 …有的学者认为意思 自治原则之核 法” 虽然它同现代意义上的当事人意思 自治的概念 ， 心是合 同 自由原则 ， 其指参加民事活动的当事人在 相差甚远 ， 并且在当时未治原则： 意思 涉ｏ Ｊ “ ［德国学者将意思 自治称为“ ２ 私法 自治” 他们认 ，
国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析
行 产 生 争 议 ．受 理 案 件 的法 院 或 仲 裁 机 构 应 以 当 事 人 选 择 的 法 律 作 为 合 同 准 据 法 ． 以 确 定 其 间 的 权 利 与 义 务 。传 统 国 际 私 法 中 的 意 思 自治 原 则 仅 仅 用 于 合 同 领 域 并 且 必 须 采 取 协 商 一 致 的 方 式 ． 当 事 人 选 择 法 律 的
事 人 有 共 同 国 籍 者 ， 用 其 本 国 法 ； 则 ， 用 缔 结 地 适 否 适 法 。 在 任 何 情 况 下 ， 当 事 人 另 有 意 思 表 示 ， 当 事 但 如 从
人 的选择 。
（ ） 思 自治 原 则 的 价 值 性 三 意 １意 思 自治 原 则 是 契 约 自由 原 则 在 国 际 私 法 上 的 ．
不仅 是 “ 约 自由” 则 在 国 际私 法领 域 的 特殊 体 现 ． 契 原 而 且 自始 便 包 含 在 “ 约 自 由 ” 理 念 之 中 。 当事 人 契 的 由 协 议 选 择 应 适 用 的 法 律 ． 是 在 跨 国 合 同 领 域 对 “ 约 既 契 自 由 ” 原 则 的 贯 彻 ．也 是 对 合 同 关 系 的本 质 要 求 的 遵
渣 掌 论 坛
竹丘毒 磕ｌ
圆际
口 戴 小冬 ，徐
吉首 （ 吉首 大 学 ，湖南
意思囟 沿原劂绚新 震遗巢徐值分断
峙
４６０ １ ０ ０）
摘 要 ：现 代 国 际私 法 中的 意思 自治 原 则 呈 现 出许 多 新 的 发 展 趋 势 ：意 思 自治 原 则 的 适 用 领 域 不 断扩 张 ；意 思 自 治 原 则 和 最 密切 联 系原 则趋 于 一种 融合 ： 弱者 保 护 在 意 思 自治 原 则 中得 以体 现 。 意 思 自治 原 则 的 扩 张符 合 私 法 自治 的 精神 并 有 助 于 实现 传 统 冲 突 法 所 追 求 的价 值 目标 ： 最 密切 联 系与 意 思 自治 原 则 的 融合 有 助 于 确 定 性 与 灵 活性 的 和谐 统 从 而 实现 冲 突规 范 的价 值 平 衡 ； 弱者 保 护 在 意 思 自治原 则 中的 体 现 与 现 代 国 际私 法 追 求 实质 正 义的 价 值 目标 相 一
(参考)论意思自治原则
论意思自治原则。
意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以根据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。
意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世纪创立的。
各国在立法中普遍规定了意思自治原则，但各国法律规定是有差别的，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。
无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。
有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作为准据法。
当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。
明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。
默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人以默示同意合同受某一特定国家的法律支配。
论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。
《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿规律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时，侵权行为地如何确定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条作了规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，人民法院可以选择适用。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
确定涉外民事案件管辖权的原则。
涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定确定的受理涉外民事案件的权限范围和对待涉外民事案件行使审判权的资格。
关于意思自治原则的思考
关于意思自治原则的思考意思自治原则是西方民法概念，但作为一种法律思想，我国古代文化中已有所体现。
本文重点介绍意思自治原则的内涵以及当前司法实践中与意思自治原则背离的做法，为今后更好地运用意思自治原则提供参考。
“意思自治原则”是民法概念，对民事社会关系的调整具有重要作用。
该原则强调平等主体在不违反法律规定的前提下，应尊重当事人的自主性，由当事人对民事行为进行设定。
意思自治的基本内涵1.意思自治原则首先强调“自由”自由是体现主体意志独立自主程度的概念。
意思自治的自由表现为社会组织或个人在国家规定范围内随意活动的能力或状态，它与公民权利紧密相连。
2.意思自治核心为“意思自由”自由有多种形式，比如言论自由、行动自由等，但“意思自治”原则有其特定的特征，即强调组织或个人意识观点的独立自主性。
3.“意思自治”尊重主体人的思想表达法律规定公民具备独立主体地位，体现对主体人的尊重。
而意思自治的原则充分体现了这一法律内涵，强调每个公民都享有意思自治的权力，应充分展现个人意志，维护自身利益。
4.“意思自治”应在法律框架内发挥效力“意思自治原则”不会独立发生作用，它应依托于完备的法律规定来实现。
同时对于“自治”的界限和范围，也要有法律来界定、保护、监督，不能“随意妄为”。
意思自治是法律赋予公民的自治权力，体现保护公民权益的法律目标，公民可以通过法律设定合理的权利义务，充分享有并保护自身合法权益。
总之，正确看待意思自治对健全法律体系，提高公民权利意识具有积极意义。
意思自治原则在我国具体运用改革开放以来，我国市场经济不断发展，人民投身经济建设的热情不断高涨，发展过程中逐渐形成了开放、包容的市场秩序，为我国经济不断增长提供了良好的外部环境。
意思自治原则在此过程中也发挥了重要作用，在看到意思自治原则在经济领域发挥重要作用的同时，我们也应当清醒地认识到，在各种因素影响下，目前在我国司法实践中仍然有许许多多与意思自治原则相背离的做法，甚至出现颁布的法律和司法解释中有与该原则相违背的规定。
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意思自治原则的变迁及其经济分析刘凯湘张云平上传时间:2003-6-21意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。
意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。
本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。
一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。
但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。
〔１〕事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。
〔２〕十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。
如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。
杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。
当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。
无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。
意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。
可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。
可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的〔３〕为法国工商业的发展开辟道路。
至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。
迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。
对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。
有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。
〔４〕有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。
〔５〕也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。
〔６〕还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。
〔７〕笔者认为，就本质而言，意思自治仅是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。
就经济角度而言，意思自治对应的是自由经济体制，其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。
就法律角度而言，意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中，当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。
二、意思自治原则兴起的经济学分析在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已是根深蒂固，成为私法的基本理念和法律准则。
这里要着重分析的是，意思自治原则在自由资本主义时期兴起的经济动因是什么?如何从经济学的角度寻找这一历史现象的答案？按照自由经济学派的观点，自由经济是基于以下数个基本的理论预设：(1)理性人；(2)法律人格上的平等与行为自由；(3)完全竞争；(4)社会利益表现为个人利益的总和。
理性人是对人性的这样一种假设：任何一个人，都具有意志自由的理性能力，或者说，理性人具有理性行为能力。
在经济学中，理性与非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。
理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。
〔８〕最大化、均衡和效率是解释理性行为的三大基本概念。
理性人可以具体化为生产者、销售者和用户、消费者，他们处于经济利益相对应的商品交换的两极：处于一极的生产者和销售者追求利润的最大化，从而千方百计以尽可能低的投入（即成本）获得尽可能高的产出（即收益，在此表现为销售价格）；处于另一极的用户和消费者则追求效用最大化，即以尽可能低的成本（在此表现为购买价格）获得品质、性能好的产品或服务。
这就是经济学上的最大化——每个经济行为主体的目标。
均衡则是指“因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式”。
〔９〕效率一词是经济学家用来描述消费者和生产者之间的均衡。
这里隐含着这样的假定，即经济处于生产可能性边界上，而不是在其内。
经济运行处于边界上，就意味着经济是有效率地进行生产，“更确切地说，当一个经济在不减少一种物品的产量时不能生产出另一种物品的更大数量。
——它处于生产可能性边界上时，该经济的生产是有效率的。
”〔１０〕与此相对应的另一种效率是配置效率，它表示物品和劳务在众多消费者中的均衡分配。
如果重新分配物品不可能使至少一个消费者境况更好（按他自己的估价），同时又不使另一个消费者境况更坏（同样按他自己的估价），那么我们就说物品在消费者中的特定分配是有配置效率的。
〔１１〕亚当·斯密把理性人也称为经济人，他认为喜欢交换是人的本质的基本属性，人们在相互交换产品、提供服务时，遵循的是个人利益原则，所以把个人看作是经济人。
他甚至认为，在经济交往中，可以抽象掉“经济人”行为的任何其他动因。
人格平等和意志自由是理性人的必要前提，只有经济主体之间人格平等，意志自由，其行为才能是理性的。
没有非平等、非自由的理性。
交换的法律用语就是契约，只有当事人处于平等的地位，契约的规定才不会发生倾斜，契约的内容才能是当事人的合意，才能体现当事人的意志自由。
反过来，没有当事人的意志自由，也就谈不上当事人之间的人格平等，也就没有平等和权利的保障，契约也就无从谈起，而没有契约的经济就不是市场经济。
完全竞争的市场是一个技术经济的术语，它指的是这样一种市场，即生产者的数目以及竞争的程度足够大，以至生产者之中任何一个所占的市场份额都没有大到能够影响市场价格的程度。
〔１２〕亚当·斯密的“看不见的手”的学说就是一种关于所有市场都是完全竞争的经济学说。
在这样一种条件下，市场将产生资源的有效配置，从而使生产处于其生产可能性边界上。
当所有行业都受到完全竞争的抑制与平衡作用时，市场便能够使用最有效率的技术和最低数量的投入，生产出有效的产品组合。
由于自由资本主义时期基本上实行的是自由放任、完全竞争的市场经济，政府对经济不加干预，生产什么、如何生产和为谁生产这三个基本问题都通过市场解决。
正如萨缪尔森指出的那样：“市场具有中间人的作用，它把消费者的偏好与技术约束协调起来”〔１３〕在假定的完全竞争的理想市场条件下，理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动，会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调，因为理性人之间是平等的，交易的双方在交易中能自由决策，且掌握产品及其价格的完全信息，能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判，从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。
同时，尽管理性人追求的仅仅是他个人的安乐和利益，但当他这样做时，“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标，而这一目标决不是他所追求的东西。
由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。
〔１４〕理性人的交换行为在追逐私利的同时又出色地促进了社会利益，完全的自由竞争不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应，因此，应提倡和保护经济中“自然的自由”以及各种经济力量的自由竞赛，反对国家对经济的干预。
极而言之，自由是达到社会效益和社会公正的最佳方法。
从以上分析我们可以看出，制度上的自由经济体制和理论上的经济自由学说，正是私法上意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。
恰如马克思指出的，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。
〔１５〕三、意思自治原则的衰落及其经济学分析当自由资本主义经济进入垄断阶段后，以亚当·斯密为代表的古典自由经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代。
市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新，使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评，逐步走向衰落。
以意思自治原则发端地法国为例，学者列举了意思自治原则走向衰落的多种表现：(1)强制性合同的大量出现；(2)形式主义的悄然“复兴”；(3)保护消费者利益立法运动的蓬勃兴起；(4)合同解释原则的重大变化，等等。
〔１６〕上述诸种表现可集中归纳为：立法上，承认不以自由协商和双方合意为基础的契约的存在；司法上，探求当事人真意的原则为维护社会公正的需要所代替。
曾经长期被奉为神圣不可动摇的、视为私法理论基础的意思自治原则为何在垄断资本主义时期风光不再、日渐衰微？我们可以从不同角度进行分析，但最深层、最本质的原因仍然是经济意义上的。
垄断和国家垄断的资本主义经济区别于自由资本主义经济的显著特征是以政府对经济的干预代替了完全的市场调节。
出现这一转折的原因是完全竞争的市场经济的缺陷越来越明显地暴露出来，西方经济学家称之为市场经济的“失灵”。