意思自治原则的兴起及原因
当事人意思自治原则论纲
当事人意思自治原则论纲在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决适用的一项重要原则。
在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。
一、根源论国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。
因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。
一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者的第一个世界性法律即罗马法”。
①由于简单商品高度，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。
不过，最初是没有公法和私法的区别的。
后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。
适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（;DomitiusUlpianus，;约公元;170;年～;228;年）首创了公法和私法的划分。
按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。
②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。
从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的，出现了诺成契约（;ContractsConsensus;）。
这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（;consent;）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。
查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。
上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。
民法中意思自治原则发展历史之考察
民法中意思自治原则发展历史之考察摘要：本文主要针对民法中意思自治原则发展历史进行分析，思考了民法中意思自治原则发展历史的相关问题，并对其发展的历史进行了总结和探讨，希望可以为今后的相关研究带来参考。
关键词：民法，意思自治，原则，发展前言民法中意思自治原则发展历史的研究可以为当前的民法研究和完善带来更多的理论基础，所以，我们进一步探讨民法中意思自治原则发展历史，就是为了进一步提高当前的法律研究水平和法律应用效果。
1、意思自治原则的法哲学基础意思自治原则发端于罗马法，最早于由杜摩兰于16世纪正式提出，到17世纪以后，杜摩兰理论的影响超越了它产生的国度。
自由资本主义经济和国际贸易的迅速发展是当事人意思自治原则产生的最根本的原因。
正如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。
”但是，从经济到法律制度并不是自然自通的。
“从发生上看，法律意识的形成是法的形成的前提条件。
在法的创制和法的实施的过程中都不可能脱离法律意识的作用。
”当事人意思自治观念自14世纪萌芽至19世纪确立，经历了长达5个世纪。
这一时期自由资本主义经济彻底战胜了封建经济，理性哲学战胜了经院哲学；与此相适应的是代表理性主义和自由主义的法学战胜了封建专制法学，完成了“从身份到契约”的转变。
当时盛行的个人主义与自由主义等法哲学观念，孕育了“私法自治”理念，这就必然要求在法律适用领域有与之配套的制度，这就使国际私法中的当事人意思自治原则应运而生。
从当事人意思自治的实质和内涵来看，自然法理论是其形成和发展的法哲学基础，集中表现在自然法的理性主义原则和理想主义的法学价值观对意思自治的影响。
第一，自然法倡导的平等观是当事人意思自治原则形成的前提条件。
第二，自然法倡导的自由意志理念是当事人意思自治原则的思想基础。
契约是自由意志观念的产物，是自由意志的定在，当事人意思自治原则是建立在自由意志理论基础之上的。
第三，自然法倡导的理性主义是当事人意思自治原则的重要支撑。
意思自治是现代民法的中心
意思自治是现代民法的中心意思自治是现代民法的中心意思自治是现代民法的中心，它可以概括为“自愿、自主、自负、自律”的原则。
在现代社会中，法律作为一种规范行为的工具，在民事法律关系中起着非常重要的作用。
然而，法律并不能涵盖所有的情况，并不能解决所有的纷争，因此在很多情况下，意思自治成为了现代民法中的重要原则。
本文将从意思自治的定义、意义和应用三个方面来进行探讨。
一、意思自治的定义意思自治，就是在法律规范的框架内，当事人可以自主地安排和约束自己的权利义务关系。
也就是说，当事人可以自愿地达成协议并约定自己的权利义务关系，以此为基础去处理民事法律关系。
因此，意思自治在民事法律关系中，是指当事人在自愿意志的基础上达成约定，并用该约定来解决民事争议的原则。
二、意思自治的意义意思自治有着非常重要的意义。
首先，它保障了当事人的自由和尊严。
当事人可以自主地决定自己的权利义务关系，无需受到外部力量的干扰或限制。
其次，它能够鼓励当事人通过协商来解决纷争。
在当事人主动协商的情况下，达成协议的结果往往更能得到双方的满意，并且为日后合作打下了良好的基础。
而这种协商的方式能够有效减轻司法机关的负担，提高司法效率。
最后，意思自治也能够促进社会的稳定发展。
在现代社会中，法律的作用已经被越来越多的人所认可，而意思自治作为法律的补充，能够为法律的实施提供更加广泛、更加有效的支持。
三、意思自治的应用意思自治在民事法律关系中的应用是非常广泛的。
对当事人而言，他们的权利和义务就是基于他们自愿签订的协议来约束的。
在很多法律关系中，意思自治是非常重要的原则。
例如，合同法规定了当事人可以自主地达成协议，并用该协议来约束自己的权利义务关系，合同的履行和违约都必须依据协议来处理。
此外，抵押权、担保等法律关系中，也存在着意思自治的原则。
然而，意思自治的原则并不是万能的，它也有其局限性。
当协议违反了法律的强制性规定，或当协议的内容与公序良俗抵触时，法律仍然会予以干预。
浅谈私法根本价值所在之意思自治原则-1
浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则引言意思自治原则是民法中的一项基本原则，也是市场经济的基本原则。
在漫长的商品经济发展过程中，先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响，意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。
此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。
以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。
1 意思自治原则在立……发出表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发出并产生效力。
9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部，及意思表示完整而真实。
当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。
我国民法通则第五十八条第三款规定：“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
（1）诈欺诈欺是指通过夸耀，虚假事实或者隐瞒事实真相，故意亦即有意引起或某种错误，以达到影响被诈欺人决策之目的。
根据我国最高人民法院之司法解释：“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可认定为欺诈行为”。
客观上诈欺人须有欺骗他人之行为，诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度，因诈欺而使表意人陷入错误，且此表意人因此错误而为意思表示。
主观上诈欺人有诈欺之故意，诈欺人有意思能力。
具备以上六点，便构成诈欺。
诈欺本质上说，是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。
这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯，是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
（2）胁迫因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。
本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况；在被胁迫人看来，胁迫人有能力使这种不利情况发生，而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示，胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。
国际私法意思自治原则的浅析
国际私法意思自治原则的浅析摘要：被世界上大多数国家合同准据法适用最广泛的准则是意思自治原则。
这意思自治原则最早是由16世纪法国人杜摩兰提出来的，伴随着时代的发展以及人们心中人权观念意识的重视与保护，其意思自治也在不断地发展在私法中起着越来越重要的作用。
本文从意思自治的发展以及中国意思自治原则的制约，结合中国实际，浅析意思自治原则的完善策略。
关键词：意思自治；制约；发展完善16世纪法国人杜摩兰最早在国际私法中提出意思自治原则，这一原则在立法与司法实践中已经有400多年。
意思自治原则理论被是荷兰著名法学家胡伯最先接受，他指出：“合同内容和合同形式都应适用合同缔结地法律，但当事人另有约定的除外。
”一、意思自治原则的发展意思自治原则的出现并非偶然，当时的社会还是以自然经济为主，人们之间的交流较少，但随着时代的发展，商品经济开始萌发并迅速发展对于意思自治原则的产生就有促进作用，从某种角度来说意思自治是自由资本主义经济发展到一定程度的产物。
其次，在19世纪《法国民法典》的出现把意思自治订立为私法的原则，为后来意思自治成为国际私法的重要原则奠定了基础。
之后伴随着自由资本主义的发展，意思自治在国际私法中发展的越来越顺利。
二、意思自治原则的制约1.意思自治原则制约的必然性自由没有绝对的自由，意思自治也是如此。
由于某些利益的影响，在享有权利的同时必须受到一定的制约，仅从国家利益的角度出发，如果放任自由选择，不进行干预必然会出现与国家利益相冲途的情况。
其次，出于对弱势群体的保护，体现公平正义，必须对意思自治进行适度的制约。
社会上的弱势群体更需要得到法律的关照，来维护自己的合法权益。
然而，在一些特殊合同中，强势的一方会利用自身条件以及自身优势让弱势一方处于不利的处境，这就违背了社会公正的要求。
从以上两点可以看出，对于意思自治原则的制约具有一定的必然性。
2.我国对意思自治原则的制约首先是法律性质上的限制：当事人只能选择适用的有关国家的强行法以及有关国家的任意法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法；其次是当事人主观意念上的限制：当事人的选择必须是善意和合法；再次是选择主体上的限制：为了确保处于劣势人的利益，所选用的法律不再是处于优势人们选的法律。
当事人意思自治原则与最密切联系原则
当事人意思自治原则与最密切联系原则一、当事人意思自治原则学界普遍认为该原则是由法国的杜摩兰在16 世纪首次明确和完整地提出。
到17世纪逐渐成为了一项基本原则。
19 世纪自由资本主义发展到了鼎盛时期，意思自治原则便在资本主义自由竞争的环境下迅速传播开。
自1865 年意大利民法典首次在立法中明确规定意思自治原则后，它便成为各国确定合同准据法的最为普遍的原则。
现阶段,当事人意思自治原则应当包含两个方面内容:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的权利要受到某种限制. 可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制，二者是辩证统一的。
我们当前处在市场经济中，而它的运作要求完善的市场体系,而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。
然而,在跨国经济交往中,这种统一而完善的市场法制显然是难以形成的。
国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。
比较现实的办法,是赋予当事人自由选择法律的权利,由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。
这样一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题,满足不同国家或地区间商事交往的需要,在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标;另一方面,当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系,解决他们之间出现的交易问题,这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷,而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用,从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。
杜摩林提出当事人意思自治的初衷,正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难,同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法来调整他们之间的合同关系,因为在杜摩林看来,巴黎的习惯法是最先进最完善的。
二、最密切联系原则它的形成和确立大致是在二十世纪六七十年代，形成较晚，学说体系相较当事人意思自治原则来说要年轻许多，在实践中它所处的关系是主要还是辅助，学者所持观点也各有不同。
论现代民法中的意思自治原那么
论现代民法中的意思自治原那么一、意思自治原那么的产生基础（一）概述意思自治原那么最先始于16世纪的法国法学家查理·杜摩林正式提出的“当事人意志决定论”，而后又在1八、19世纪的资产阶级革命和法典化运动中被给予了更深刻的内涵和更庄重的使命，典型例证即是1804年之《拿破仑法典》，其推演出的四项原那么之首即为意思自治。
学者对其进展历程有着精辟的论述：“意思自治原那么导源于古罗马法，发端于16世纪的法国工商业进展时期，兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。
”[1]（二）理念来源自由主义思想和市民社会的概念一起组成了意思自治的理念来源。
私法自治的理念来源于理性主义的自由天赋思想。
所谓自由即“由自”，是“一个人不受制于另一人或另一些人因独断意志而产生的强制的状态。
”简言之，相关于公权利的行使而言有免受干与的消极自由，相关于个人事务的处置而言有自主决定的踊跃自由。
民法是市民社会的法。
黑格尔在《法哲学原理》一书中提出了近代意义上的市民社会概念。
他指出，自治是市民社会的大体特点，具体来讲确实是在处置私法领域的事务时，人能够自由表达意愿而不受外在因素的干与[2]。
这一理念的核心正是尊重当事人的选择，由其依照自己的判定而行动，因此集中体此刻意思自治原那么当中。
（三）理论假定意思自治原那么作为近代民法的产物，是成立在对那时社会生活所作的大体判定之上的。
学者指出，平等性和互换性是近代民法制度理论的基石。
在不发达的市场经济条件下，民事法律关系的主体主若是以家庭为单位的农人、手工业者或小业主，这些主体在经济实力上一样不具有显著的优越地位，因为法学者和立法者做出“一切民事主体都是平等的”之判定；所谓“互换性”，是指主体在民事活动中频繁地互换其位置，在某个交易中作为出卖人而另一个交易中充当买受人。
尽管某一方可能一时使得契约对自己更有利，可是这种并非显著的优势随着主体不断互换其地位而被抵销。
[3]正是基于这两个判定，民事主体被以为能够依照自由意思，通过平等协商来决定其权利义务关系。
论国际私法上的意思自治原则及其适用范围问题
论国际私法上的意思自治原则及其适用范围问题摘要：国际私法上的意思自治原则，是指双方当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配他们之间法律关系的准据法。
本文重点探讨了意思自治原则成为国际私法领域基本原则的历程，透视意思自治原则蕴涵的人文精神，并对意思自治原则的扩展原因和趋势作了一翻阐述。
关键词：意思自治原则；人文精神；法律适用一、国际私法上的意思自治的渊源与理论基础意思自治原则是确定合同准据法最基本的理论和首要原则。
国际私法上的意思自治学说首先由16世纪法国著名法学家杜摩兰提出，历经了学说-原则-立法三阶段，被不同国家的学者补充完善。
16世纪法国长期处于法律不统一的状态，对商业的发展极为不利，迫切需要改革。
杜摩兰顺应这种形势，他在《巴黎习惯法评述》一书中提出，在合同关系中应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配这一习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题。
1525年他在回答夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法时，使用了"应和当事人默示或可能的意向相符合"的表达。
自此，意思自治的学说首次被提出。
而意思自治从一种学说确立为一个原则，是在19世纪孟西尼的《论国籍是国际法的基础》，孟西尼在三大原则中阐述了意思自治原则，并且在他的推动下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原则作为一项法律原则列入法典，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。
同年，劳逊诉白兰特一案，使英国产生第一个采用国际私法上当事人意思自治的判例。
本世纪以来，越来越多的国家在立法中吸收了这一理论，一些重要的公约如《罗马合同公约》、《国际货物买卖合同法律适用公约》也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。
从上述简单的历史回顾中，可以看到意思自治原则的产生及发展，是一步步的积累过程，它从一国国内立法到超越国界，上升为国际私法领域重要的准据法选择方法；从最初为了反封建割据和反法律不统一的目的，演变为尊重个人意志的追求。
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意思自治原则的兴起及原因的探讨（节选）崔俊贵北京科技大学北京科技大学学报2000 年3 月一意思自治原则的起源意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系, 或者说, 这一原则的确立, 是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的反映。
因此, 意思自治原则之导源于“商品生产社会的第一个世界性法律”——罗马法,就绝非偶然。
罗马法对意思自治原则的孕育只是间接的,当时还并未概括意思自治这一原则。
古罗马时期的人格并未达到完全平等, 只是局部人具有自由民资格, 可进行自由交易。
奴隶以及处于家父权之下的家庭成员所达成的契约都为无效。
身份这一与契约观念对立着的东西, 在社会中还起着主导作用, 成为社会秩序的中枢。
. 当事人达成合意还不能产生法律上的效力, 必须完成繁琐的形式后, 契约才成立可以想见, 古罗马时还不可能将意思自治概括为私法的一项基本原则。
意思自治在古罗马可从契约自由原则中窥其一二。
在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”( Nex um)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格,不仅要求交易当事人亲自到场,说出规定的套语,履行铜片的交付手续,而且需要五位证人和一位司秤到场作证,交易方为有效。
早期的契约重形式而轻合意。
仪式不但和允约本身具有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。
耐克逊的有效成立虽然要求当事人到场,且在言辞上表达一致,但那是固定套语,不能真正表达当事人的内心意思,合意更多的流于形式。
所以,表明意思自治的契约自由观念还未充分表现出来。
契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。
从罗马契约制度的演进过程看,自摆脱了原始的耐克逊形式, 把契约作为债的主要发生根据之后,罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约( Contractus Verbis, Contractus Litteris, Cont ractus re, Contractus consensu)四种形式,其中前两种称要式契约,属市民法调整范畴,后两种称略式契约,是万民法的产物。
这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素,但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意,而忽略契约的形式，尤其是诺成契约。
“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。
它的特点是:一经两造同意提供了这个要素时,一个“契约”立即成立。
合意成为诺成契约成立最主要的原因。
简言之, 在诺成契约中,缔约的一切形式都被省略了,当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素,契约的效力完全取决于当事人的合意,而与缔约形式无关。
合意,而非形式成为契约决定性因素,是契约发展史上的一大进步。
它引起人们契约观念的变化和更新。
契约不过是当事人间合意的产物,用罗马人的话来说,契约吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思, 一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。
契约的效力来源于当事人的合意。
这被后来概括为契约法的基本原则——契约自由。
毫无疑义,“诺成契约”在“契约法史上开创一个新的阶段,所有现代契约要领都是从这个联合体阶段发轫的”。
那么,“现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的”。
诺成契约标志罗马契约自由思想的形成。
但古罗马社会作为奴隶社会,仍宣扬人与人的不平等,只有少数人拥有公民权广大的平民阶层、奴隶、妇女和处于家父权之下的成员们,仍不能成为诺成契约的主体。
奴隶在罗马社会中是交易的客体而非主体, 而妇女、家子的主体资格则完全笼罩于家父权之下。
平民阶层的公民权也是有限的。
契约自由思想,以诺成契约出现为标志,产生于古罗马时期, 有深刻的政治、经济和思想背景。
从政治上说,共和国成立后, 一直奉行对外扩张,罗马帝国迅速成为横跨欧、亚、非三大洲的帝国。
罗马帝国除统治罗马公民外,广大的外国人也纳入罗马统治范围,他们与罗马公民的经济交往日益增多,传统的市民法契约以属人主义为原则,对外国人无法适用。
这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应经济主体的变化。
从经济上说,随着罗马成为帝国,它的经济贸易也不断向外扩张,传统的、繁琐的交易无疑制约着经济的发展,“考虑到把这些贸易从专门手续的累赘中解脱出来”,以适应商品贸易的迅捷要求。
以上两点均要求变革已经不适应时代要求的市民契约法。
但罗马统治者坚持认为“罗马人根据罗马法而生活, 异邦人则根据自己的城邦法而生活”。
强调市民的属人主义,变革市民契约法以适应经济的发展已不可能。
只能借助市民法之外的最高裁判官的审判实践来解决这一问题。
罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。
罗马统治者授予最高裁判官以颁布告示的权利, 事先将根据现实生活变化拟就的办案原则公诸于众, 在职期间, 根据告示所确定的原则指导审判实践, 相沿成习, 从而在不触动市民法古老法制的前提下, 形成一整套新的法律规范——万民法规范。
特别是外事裁判官, 他们在处理外事纠纷时, 也深切体会到市民法契约繁琐的形式约定, 于是, 通过告示赋予这种非依特定形式而仅依合意而形成的契约以法律效力, 导致诺成契约的产生。
诺成契约起初只适用于罗马市民同外国人的交易之中, 罗马市民之间仍适用市民契约。
后来, 它适应罗马经济发展的需要, 并且同自然法精神相符, “被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意”；因此, 最终诺成契约成为与市民契约并存的一种契约形式。
契约自由思想的出现应该说是同当时罗马发达的商品经济分不开的。
经济贸易的繁荣极大地开扩了罗马人的视野, 交往的频繁, 推动了诺成契约, 并最终导致契约自由思想的形成。
古罗马的契约自由思想是意思自治最早和最充分的体现。
但此时意思自治还尚未成为统治私法领域的基本原则。
二、意思自治原则的勃兴(一)意思自治原则的确立近世以来,“私法受自由平等等原理之支配”。
因此, 意思自治又被称为“私法自治”，基本含义是私法主体有权自由实施私法行为, 他人不得非法干预; 私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责, 在不违反强制法的前提下, 私法主体自愿达成协议优先于私法之适用, 即私人协议可以变通私法”。
这是从公私法角度对意思自治原则所做的理解。
法国学者卡尔波尼埃对意思自治原则作了充分的阐述。
他指出, 意思自治是一种法哲学的理论, 即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务, 当事人的意志不仅是权利义务的渊源, 而且是其发生根据。
意思自治较早确立是十六世纪的法国学者查理、杜摩林。
当时, 法国正处于分裂割据状态, 各省的立法不统一, 加之, 资本主义萌芽的进一步发展,使法国同当时欧洲各国的贸易显著增多, 人们之间交往的扩大, 纠纷也日益多起来, 发生纠纷后, 应适用哪一国、哪一地的法律不甚明了, 这极大地阻碍经济的发展。
查理、杜摩林顺应形势发展的要求, 提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系, 解决他们的经济纠纷, 这一主张立即受到商人们的欢迎, 并逐渐为整个社会所接受, 后被人称为“意思自治”学说。
从以上观之, 意思自治明确提出应是在国际私法领域。
后来, 逐步扩张, 开始向私法领域伸展。
并以1804 年《法国民法典》制定为标志, 正式成为统领私法的基本原则。
该法案第1134条规定:“依法成立的合同, 对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。
”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位, 亦即赋予当事人的意志以强制力, 这显然是对意思自治原则的直接确认。
意思自治作为私法特有的理念, 与其说是私法主体行为的准则, 勿宁说是对公权的抵御, 是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。
正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为, 除受法律约束外, 不受任何人、任何权力的干涉, 私法形成了与公法完全不同的性格, 并成为公法与私法划分界限的重要依据。
应当说, 意思自治是构造私法体系的灵魂之所在, 是私法之所以成为权利法的最重要的原因。
( 二) 意思自治原则的表现1、契约自由契约, 是“二个以上当事人之意思表示之合致而成立之法律行为”在合意的意思表示之下, 前一意思表示称为要约, 后一意思表示称为承诺, 只有要约与承诺一致时, 契约方为成立。
若一方表示要约之意思, 而他方不表示承诺之意思, 当然不受契约之约束, 其一方所表示的意思, 与他方所表示的意思,彼此不一致的, 亦当然不受契约之约束。
若当事人的意思表示一致, 则其表示之方法, 无论为明示为默示, 契约即为成立。
所以, 契约自由指“当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由, 亦即当事人有权自行创设其权利义务”。
卡尔波尼埃指出, 在法国民法上,“契约自由被视为意思自治的核心, 它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互间的法律关系”。
佛鲁尔和沃倍尔则进一步指出,契约自由原则在法国民法中的地位是如此之重要,以至于人们常常将之与意思自治原则相混淆。
实际上, 契约自由“不过是意思自治派生出来、建立在意思自治基础之上的一个原则”。
契约自由, 乃“消极的自由”。
消极自由“指个人不受他人控制而独立地作出选择和活动, 或者是说外部控制的范围问题”。
如果没有人来干预我的活动的话, 我就是自由的, 在这一意义上, 一个人的自由就是他可以做别人无法阻止或强制的事情。
国家此时只是消极地不作为。
这一原理仍是对个人人格、个人意思的尊重。
在十九世纪, 国家为使各组成成员平安生存, 并在自己的意愿下生活, 实现契约自由原则, 契约的重要可谓达到顶点,“个人之契约与国家之制定法, 同为法之唯有两种渊源契约自由, 包括: A 内容决定的自由; B 相对人选择的自由; C缔结契约的自由; D方式的自由。
相对人选择的自由与缔结自由为一回事。
(1) 缔结契约的自由。
缔结契约的自由, 为契约内容决定自由的前提, 即得订立如何内容的契约, 或选择什么样的相对人, 均有其自由。
所以, 缔结契约的自由包括, 一为是否使契约成立的自由, 二为选择相对方的自由。
关于是否使契约成立的自由, 不仅对契约内容的自由有其适用。
即使法律上已经对契约内容作出规定的, 当事人也可以自由决定契约是否成立。
选择相对方的自由, 指当事人可任意选择相对方, 只要双方意思一致, 契约即为成立。
契约缔结后, 亦有变更的自由。
虽然, 当事人缔结的契约一经合法成立, 双方均应受其拘束, 任何一方事后均不能任意撤销或增减, 即“契约应予严守”。
然而依个人主义的主张, 合意是债权债务关系的最高规范, 无论当事人所合意变更的是债权债务关系中的主体、客体或是时间、地点等, 只要当事人双方事后达成合意, 就应认定其为有效。
(2) 契约内容的自由。
一般情况下, 对于有效成立的合同, 法官无权依其意志进行变更, 因为当事人通过合同而表示的意志已经具有强制力。