法理学复习

一、名词解释：1.公意：是来自于个别意志，是对共同体所有成员的个别意志进行综合而得到的，它是所有个别意志之间求同存异的结果。

2.共同意志：是指所有人具有的意志，它是共同体或者国家的基础，它是所有个别意志的综合。

3.法律权利与法律义务：法律权利，是指社会主体享有的法律确认和保障，以某种正当利益为追求的行为自由，具有法律性、自主性、可为性、求利性的特征。

法律义务，是指社会主体根据法律的规定必须作为或者不作为，具有法定性、国家强制性、从属性和必为性的特征。

4.法律的显性功能和隐性功能：显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的。

隐性功能，是指法律对社会的影响后果是看不见或者是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。

二、材料分析：1.浅谈对共同意志的看法答：共同意志是所有人具有的意志，它是共同体或者国家的基础，它是所有个别意志的综合，如果没有这种意志，国家就不存在的。

在近代自然法学派的观点下，认为个人先于国家而存在的，国家是个人在社会契约的基础上建立起来的.。

正如自然法开来，人之所以离开自然状态是因为自然状态将演化为战争状态，而战争状态又会导致所有人的死亡，为了自我保存，必须放弃自然状态。

简言之，个体是在自利的算计之下进入社会状态的，而卢梭认为，为利益所动的个人往往也会为了眼前的利益不顾一切，因为个人是一种绝对的、天然独立的存在，而且国家往往被视为意志虚拟的存在，自利作为维持社会耳朵纽带不够有力，应该赋予社会更为有力的纽带，要构建一个完美的共同体，则必须依靠其成员对共同体的主动热爱来维系，而这种热爱的基础由公意来提供。

2.请从合法性与合理性的角度就银行权益保护欲限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人利益平衡与社会发展、资本主义市场风险的法律防范对策，或者其它任何一方面进行阐述答：法律是利益的调解器，法律最利益的分配影响着一个社会的运行效率和发展进程。

良好的法律应该在利益冲突的当事人之间平衡权利和义务耳朵分配，只有当事人之间实现利益平衡，才能实现最大的社会效益，促进社会的发展。

针对目前信用卡持卡人透支和拖欠严重的问题，从合法的角度说，根据民法的基本原则，银行和持卡人属于平等的民事主体，在信用卡的申领、发放和使用上应该尊重双方的意思自治，双方通过意思自治达成的契约应该得到诚信遵守，故持卡人违背诚信导致银行受损，应该承担赔偿责任。

但是合法的并不一定都合理，从合理的角度看，针对持卡人透支信用额度、拖欠导致银行坏账也应负有责任。

因此必须在双方找到合适的利益平衡点，才能实现双赢，有利于合理性与合法性的冲突解决，从而实现法律效果与社会效果的统一。

促进中国信用制度的发展与社会的进步3.分析讨论如何看待法律价值及其冲突问题答：法的价值分类包括：秩序、自由、正义。

法的价值冲突的三个层面：（1）个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失（2）共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲（3）个体与共同体之间的价值冲突。

如个人自由与社会秩序的冲突。

冲突解决方法：(1)价值位阶原则:不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系(2)个案平衡原则:处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

如民法中承担法律责任中的公平责任原则。

(3)比例原则:比例原则包括三个下位原则：①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段. ③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。

4.如何看待法律的正义性问题答：（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。

是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。

符合于"社会正义"的法律是"良法"，违背"社会正义"的法律就是"恶法"。

（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。

法律绝不仅是主权者的"命令"，绝不仅是立法机关制定的"行为规则"，"主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律"，所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。

(三)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。

法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。

（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。

（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。

形式正义，着重于程序公正。

只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。

实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。

三、论述题：1.法律的公平与正义答：法律自古以来就以公平正义为其终极价值追求，以维护、保障、实现公平正义为其最高宗旨。

同时，由于法律具有强制性、规范性、普适性等特点一、通过法律实现公平正义的理论分析公平正义作为人类最为古老的观念之一，是法律始终追求的最高理念。

法律作为一种价值物，正是人类基于对公平正义的追求而制定的，从法律产生伊始，公平正义就成为法律命题的应有之义。

给予人类公平、正义正是法律区别于其他价值物的独特之处。

二、通过法律实现公平正义的制度体现法律对公平正义的制度保障主要体现在实体法和程序法中。

一方面，要求法律本身是公平正义的，即法律的实体正义，体现于实体法；另一方面，要求法律获得公平正义的适用，即法律的程序正义，体现于程序法。

(一)实体法体现实体法是立法机关制定的分配权利义务的规范性法律文件。

公平正义理念首先体现于实体法，即实体法表现为良法、善法，能够赋予每一个公民平等的权利和自由。

(二)程序法体现“实体正义的实现有赖于程序正义的实现，没有程序正义的保障，任何实体正义都只有一种偶然性而绝不具有必然性”。

三、通过法律实现公平正义的主要途径法律保障公平正义就是要实现法律之治，其基本原则为法治原则，即必须科学立法，严格执法、司法，依法进行法律监督，这是法律保障社会公平正义实现的首要条件。

(一)立法保障首先，要保障所立法律符合公平正义理念。

其次，要保障立法的程序正当。

法律要保障公平正义，就不仅要求立法的内容公平正义，也要求立法要遵循正当程序，即实质性正当程序。

最后，要保障法律体系的健全完善，避免出现法律缺位或法律冲突。

(二)执法保障公平正义的实现还有赖于行政机关的执法保障。

(三)司法保障·司法是解决社会纠纷、保障社会公平正义的重要途径。

为此，司法机关必须严格司法，并针对不同的案件类型，在公平和效率之间寻求最佳的平衡点，并为社会公平正义的实现树立正确的司法导向2.法律的价值答：法律价值：是指在作为客体的法律与作为主体的人的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和作用的评价。

(1).法的价值要解决的却是法对人的意义问题，它包括法对人的需要的满足，和人关于法的绝对的超越指向等。

(2).法的价值还要研究法与人的关系，法的平等、正义，法的评价标准等重大问题。

法的价值相对法的目的具有独立的学术地位。

(3).法的价值指导着法的作用，法的作用实现着法的价值。

首先，法的价值与法的作用对于整个法律的意义不同。

法的价值是法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要的指导意义任何法在创制、实施时，乃至在创制、实施前都已经存在了价值问题，确定了相应的价值目标，并要接受一定的价值准则的指引。

其次，法的价值包含着相当大的主观性，法的价值的确定、认识、评价都无法摆脱人的主观方面的影响，甚至必须依赖人的主观方面，再次，应然性是法的价值的基本属性之一，法的价值只有具有应然性才可能具有其应有的目标与期望的意义。

第四，法的价值是立法的直接指导，法的价值可以先于立法而存在。

最后，法的价值与法的作用中是否包含着对法律及其实施状况的评价的不同。

法的价值包含着基于法的作用状况而作出的价值评价在内，(4).法的价值与法的功能之间有着应然的基点不同。

法的价值的应然性，一般是从人的终极意义上提出的，它总是将法的意义与人的意义联系在一起。

法的价值研究从方法论意义上讲，它包括着法的价值认知、价值评价和价值选择三个主要的内容。

这三个主要方面的任何进步和发展都必将有助于法和法学研究方法的丰富、更新，有助于从新的角度运用新的手段促进法的实践和法学理论的发展。

3.人权与平等、自由的关系以及人权保护与法律进步的关系答：民主是多数人的民主，它的本质就是人民当家作主，它公开承认自身的阶级性，认为统治阶级的民主就意味着对于被统治者的专政，民主和专政，相辅相成。

民主建设是逐步发展的历史过程，它的发展程度同一定的经济文化状况相关联。

由于我国还处于社会主义初级阶段，现在我国社会主义民主形式仍不够完备，还有许多地方需要丰富和完善。

建设社会主义民主政治需要从我国的国情出发，在党的领导下有步骤、有秩序地推进。

社会主义自由是最广大劳动人民群众实际行使自由权利的问题。

劳动人民当家作主，政权在人民手中，这是最大的政治自由；公有制为主体，从经济基础上铲除了金钱对自由的束缚。

人权作为权利的一般表现形式，是社会的产物。

人权的基础是生命的生存和发展。

对于发展中国家来说，生存权和发展权是最根本最重要的人权。

人权是具体的、相对的，不是抽象的、绝对的，与一个国家的政治状况、经济发展、历史传统、文化结构和整个社会的发展水平有很大关系。

民主、自由、人权，核心是民主。

公民权利的实现和发展，都要通过国家政权，依赖国家政权。

只有人民掌握政权，巩固和发展政权，人民才会拥有真正属于自己的民主、自由和权利。