关于_国家赔偿法_修改的几点思考(精)

2010年第3期（总第329期）湘潮（下半月）2010年3月关于《国家赔偿法》修改的几点思考林芳（华东师范大学上海200241）摘要：《国家赔偿法》实施15年来已经逐渐不适应时代的发展，修改《国家赔偿法》也正在进行，本文对《国家赔偿法》修改中突出的一些问题进行了一些思考，具体从国家赔偿的归责原则，国家赔偿的范围以及国家赔偿的程序三个方面进行了简要的分析。

关键词：国家赔偿法；归责原则；赔偿范围；程序规定中图分类号：D922.11文献标识码：A文章编号：1003-949X(2010)-03-0029-02《国家赔偿法》自1995年1月1日实施以来，在保护公民合法权利，监督国家权力的行使，追究国家责任方面迈出了历史性的关键一步。

但是，随着时间的推移，社会主义法治社会建设的不断推进以及人们的法律意识逐渐增强，《国家赔偿法》的缺陷也越来越暴露出来，成为人们的注意的焦点。

在对《国家赔偿法》修改的过程中，对国家赔偿的归责原则，国家赔偿的范围以及国家赔偿的程序问题成为学界中讨论的热点。

一、国家赔偿的归责原则我国现行《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

”通过这条规定，我们可以明确我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，即国家机关及其工作人员的职权行为如果是违法的并且侵害公民、法人和其他组织权益造成损害后果的，则应当承担赔偿责任。

因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任。

如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。

显然这样的违法归责原则对相对人来说是十分不利的。

因此，在对我国现行《国家赔偿法》的修改中，应当对其违法归责原则予以变更是大家所达成的共识，但究竟应当怎么来确定国家赔偿的归责原则却是一大争议的焦点。

笔者的观点是确定多元化的归责原则。

总的来说，国家赔偿责任的第一个层次是受害人是否应当对其损失承担责任的问题，在这个层面上应当以受害人有否过错作为原则。

国家赔偿责任的第二个层次是国家机关以及国家工作人员具体应当承担何种责任形式的问题，在这个层面上应当根据不同的赔偿事项，确定多元化的归责原则。

具体可以将国家赔偿案件进行分类，在一些对法律要件以及违法确认程序比较完善的国家行为产生的赔偿上，可以沿收稿日期：2010-3-19 用违法责任原则，而另外一些案件我们可以适用结果责任原则，只要国家行为对相对人带来了损害，就应当承担赔偿责任。

二、国家赔偿的范围国家赔偿的范围是国家赔偿法必须明确的问题，因为国家赔偿的核心问题并不是国家应不应当赔偿，而是对哪些行为、哪些损失应当予以赔偿，其次才是赔偿多少、如何赔偿。

简言之，国家赔偿的范围，是指国家应当承担赔偿责任的行为和损害的范围。

[1]我国现行的《国家赔偿法》的范围包括了行政执法和刑事司法中的一些损害公民人身和财产权利的情形，对其造成的直接物质损失予以赔偿。

然而，国家赔偿的范围较小，国家赔偿没有包含精神损害赔偿和惩罚性的赔偿，因此无法弥补公民所遭受的损害。

在对我国现行的《国家赔偿法》进行修改过程中，扩大国家赔偿的范围是大家一致的呼声，但是具体怎么来扩大国家赔偿的范围也是成为大家争议的另一焦点。

首先，将国家赔偿范围从“列举式”改为“概括式”的法律规定模式。

我国目前的赔偿范围是采用列举式的法律规定，这样的规定在制定初期是符合当时的国力以及民情的，但是随着我国经济的飞速发展，国力的日益雄厚以及民众法律意识的日渐提高，这样列举式的规定显然是严重影响了相对人获得国家赔偿，阻碍了国家赔偿范围的扩大。

因此，修改国家赔偿范围的法律确定模式，将“列举式”改为“概括式”，使所有的国家机关及其工作人员违法行使职权的行为以及因此造成的损害，都能够列入到国家赔偿范围，而不至于因为没有法律的技术性规定，而把侵犯公民、法人和其他组织权益的公务行为而排除在国家赔偿的范围之外。

[2]其次，把精神损害赔偿纳入到国家赔偿的范围。

精神损害赔偿是权利主体因人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益受损害而要求侵害者进行赔偿的一种法律责任。

[3]从法律的原则和精神来看，精神损害的赔偿应（下转第31页）作者简介：林芳（1987-），女，湖南邵阳人，华东师范大学法律系研究生。

29段红＞＞＞档案行政执法中存在的问题及对策研究划中来，把档案工作纳入国民经济和社会发展计划，纳入目标管理，列入领导工作议程。

这就要求领导从思想上抛弃传统观念，注重从法制的轨道来解决档案工作，同时保证档案工作所需要的人力、物力等财政保障，确保档案工作步入正常发展轨道。

关心、过问，这就严重影响了档案事业的健康发展。

三、解决档案行政执法存在问题措施1.加强档案行政执法监督指导作用注重档案执法的监督，档案执法能否有实效，关键是档案行政执法监督要到位，要健全档案执法的指导体系，充分发挥人大、政府等法制部门的作用，实行多角度、多层次、相互配合、相互制约的监督体系，加强监督；要采取定时或者随机的对各单位、各部门的档案工作情况进行检查或者抽查，发现问题严肃处理，限期整改。

才能促使各单位、各部门规范本单位的档案，才能起到监督指导作用，只有充分发挥好监督指导作用，才能确保档案工作的正常开展。

5.加强培训，提高档案执法人员素质提高档案行政执法人员素质是决定开展档案行政执法的关键，也是影响档案行政执法程序好与环、执法监督能力高与低、行使执法职能是否充分的主观因素。

因此，档案行政执法队伍的素质极为重要，主要体现在以下方面：第一，重视行政执法人员的思想教育，用法制的理念武装执法人员的头脑。

第二，行政执法人员必须具备专业知识，他们必须掌握档案与法制的相关知识，办案方法，从而提高自己的业务能力。

第三，档案行政执法人员必须具有高尚的职业道德精神和开拓创新精神，并取得档案执法人员资格征。

第四，档案部门要积极主动配合人大、执法部门组织地档案工作业务知识培训，提高行政执法人员的档案工作业务水平。

第五，对档案行政执法人员办案过程中玩忽职守要严肃处理、追究责任，从而督促档案执法人员恪尽职守、依法办事、尽职尽责做好本职工作。

参考文献：[1]信息检索教程冯惠玲中国人民大学出版社2004[2]档案文献检索冯惠玲高等教育出版社1999[3]人文社会科学信息检索马文峰北京图书馆出版社2004[4]档案管理学（修订本）邓绍兴、陈智为中国人民大学出版社1996[5]档案学概论（第二版）冯惠玲、张辑哲中国人民大学出版社20062.建立规范化档案执法监督体系档案行政执法监督是贯彻实施《档案法》的主要手段。

各单位、各部门在档案行政执法监督机制中必须明确自己的相关职责与权限范围，做到不越权与不缺位，从制度与程序上完善档案执法，保证档案执法监督体系的科学化与规范化。

3.严肃档案行政执法，依法查处各种违法违规行为在贯彻《档案法》的过程中，依法查处各种违法行为，依据《档案法》、《档案法实施办法》、《档案工作条例》赋予档案行政管理部门行政执法权，维护好法律法规的权威性、严肃性、统一性，捍卫档案工作应有的法律、法规地位，严格按照《档案法》《档案工作条例》办事，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，维护档案法律法规的尊严。

4.提升档案工作领导的层次按照法律的要求把档案事业发展列入到国民经济发展规责任编辑：邓巧法》相关的实体规定是很难的。

因此，在我们完善现行《国家赔偿法》的归责原则和赔偿范围也应当完善赔偿程序规定。

“有损害就有赔偿”是一项亘古不变的法理原则，国家行为造成的损害也是要赔偿的。

而现行的《国家赔偿法》关于归责原则、赔偿的范围以及赔偿程序规定的不完善，大大缩小了因国家行为受到损害的相当人能够得以妥善赔偿的比例，这不仅违背了“有损害就有赔偿”的法理原则，也是与保护和尊重人权的思想相悖的。

因此，在经济全球化的今天，我们应当在“有损害就有赔偿”以及保护人权的思想指导下来修改现行的《国家赔偿法》，重点处理好国家赔偿的归责原则，国家赔偿的范围以及国家赔偿的程序的相关规定，这样，我们才能拥有一部与时代相适应，与建设社会主义法治社会相适应的《国家赔偿法》，进而使得国家赔偿制度能够更好的发挥人权保障、权力监督的良好作用，对社会主义的和谐发展以及社会主义法治建设发挥重要作用。

参考文献：[1]薛刚凌.国家赔偿法教程[M].北京:中国政法大学出版社.[2]肖峋.中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南[Z].北京:中国民主法制出版社.1994.98.（上接第29页）作为一项重要的权利补救制度，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰之目的，可以体现法律的公平和正义。

随着近年来发生的一些案例，让我国国家赔偿中的精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。

像举国震惊的佘祥林“杀妻冤案”，如果严格按照《国家赔偿法》的有关规定的话，佘祥林可以获得的赔偿金只能是25.6万余元，而这个赔偿数没有任何精神层面的意义。

现行《国家赔偿法》的缺陷，使得佘祥林得不到国家的精神损害赔偿，引起人们的深深不满，这样不满的思潮必将影响国家赔偿法的进一步贯彻实施。

因此，我国国家赔偿中的精神损害救济制度必需引入精神损害赔偿。

三、国家赔偿的程序规定“正当程序不光是说权利只要是法定的并符合一定的标准，就可以获得维护权利的程序，它还意味着这程序有助于得到正义的结果……”[4]而我国一些法律历来就是重实体轻程序，有义务无责任，法律更多规定的是公民的权利和机关的义务，对于程序的规定却是寥寥无几。

一是赋予了你很多权利却不告诉你如何去取得，有关权力部门如何去配合；二是明确有关部门应当做什么，却不提他们应当如何去做。

实际情况是，现有的《国家赔偿法》仅仅只用了35条就涵盖了所有程序内容，其并不是简洁，而是实在过于简单化。

《国家赔偿法》被评为执行最差的一部法律，程序规定的过于简洁应当是一项重大的原因，因为没有完善的程序来告诉相对人应该怎么来具体取得国家赔偿，也没有详尽的程序去规范国家机关的相关国家赔偿行为，这样要想很好地执行《国家赔偿[3]王利明.民法,侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社.1995.619.[4][美]路易斯·亨金等.宪政与权利：美国宪法的域外影响,郑戈等译,三联书店.1996.189责任编辑：邓巧31。