谈对人大代表适用刑事强制措施的许可制度

谈对人大代表适用刑事强制措施的许可制度Ting Bao was revised on January 6, 20021谈对人大代表适用刑事强制措施的许可制度林新法引言案例简介：2001年6月25日，浙江省某县公安局以涉嫌帮助毁灭证据罪报请该省某市人大许可对身为该市人大代表的犯罪嫌疑人张某提请逮逋，该市人大收到有关资料后，以暂时不能及时召开常委会会议为由“不予受理”。

其后，县公安局根据《浙江省实施〈代表法〉办法》第21条的规定，提出“不予受理”理由缺乏依据，并要求人大召开常委会主任会议，以许可对张某提请逮捕。

经连续3日的交涉，该市人大最终召开了主任会议，但主任会议在审查了公安机关提交的书面资料后，作出了“证据不足，不予许可”的决定，县公安局尽管不服，却也只得中断对张某帮助毁灭证据一案的侦查工作。

这是一个典型的对人大代表适用刑事强制措施许可案例（本文所称人大代表仅指县级以上各级人大代表）。

在这一简单的操作流程中，我们可以发现许多引人深思的程序问题：如主任会议能否作为审查许可的主体，人大是否有权决定“不予受理”和“不予许可”，公安司法机关不服人大决定时应如何救济等等。

由于法律在设定对人大代表适用刑事强制措施许可制度的同时，对如何报请许可和如何审查许可等操作性问题均作了回避，相关的程序特别是人大否决及救济机制的缺如，给实践带来了极大的随意性和混乱，导致了储如前述案例中的许多程序尴尬和困惑，所以若能从理论上对人大代表适用刑事强制措施许可制度加以科学剖析和合理阐述，无疑具有深刻的实践意义。

一、对人大代表适用强制措施的报请许可范围当前，内容涉及刑事强制措施许可制度的法律法规主要有《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》）、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）、《公安机关办理刑事案件规定》（以下简称《规定》）和各省级人大制定的《代表法》实施办法等，由于制定时间上的差距和制定主体上的不同，这些法律法规对于适用强制措施的报请许可范围的规定存在着较大的冲突。

《代表法》第30条的规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮逋或者刑事审判。

如果因为现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。

对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。

”这里的“法律规定的其他限制人身自由的措施”在范围上是非常广泛的，包括刑事措施、行政措施等，就刑事诉讼法而言，这些限制人身自由的措施又包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕五种。

而“现行犯”一般是指正在预备犯罪、实行犯罪或犯罪后即被发现的人犯，[1]它不同于刑事诉讼法第61条第（二）至（七）项规定的重大嫌疑分子。

由此来看，《代表法》的这项规定包含着二层含义：（1）公安司法机关对县级以上各级人大代表采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕等刑事强制措施均应报请人大主席团或常委会许可，这是一般规定；（2）公安司法机关因‘现行犯’而拘留县级以上各级人大代表的，只要求立即报告，不要求报请许可，这是例外规定。

《规则》第79条、第93条规定：人民检察院在批准、决定逮捕或决定拘留（现行犯拘留除外）涉嫌犯罪的县级以上各级人大代表时，应当先报请该代表所属的本级人大许可。

它对于拘传等其他限制县级以上各级人大代表人身自由的刑事强制措施是否也应报请人大许可则未作规定。

《规定》第140条、第141条则规定：除因现行犯和重大嫌疑分子决定拘留外，对县级以上各级人大代表适用强制措施时均应报请人大的许可。

分析以上三项规定，我们可以发现其至少存在着两个冲突：（１）《规则》只规定检察机关拘留（现行犯拘留除外）和逮捕县级以上各级人大代表时需要报请许可，对其他未作要求，它的潜意与《代表法》的规定相冲突，极易导致人们理解为对县级以上各级人大代表适用其他强制措施不需要经过许可，从而间接地限制了报请许可的范围；（２）《规定》则将不必报请许可的范围扩大到对现行犯和重大嫌疑分子的拘留，而按照刑事诉讼法的规定，拘留只能是针对现行犯和重大嫌疑分子的，换句话说《规定》将所有形式的拘留排除在报请许可的范围之外，这明显与《代表法》只有拘留现行犯不必报请许可的规定相左，它直接地限制了报请许可的范围。

从法律效力看，《代表法》最高，《规则》次之，《规定》最后，三者相冲突时应优先适用效力高者，所以《规则》、《规定》对报请许可的强制措施范围的限制应是无效的。

因此实践中我们遇到此类问题时应优先适用《代表法》，即除因现行犯决定拘留外，其他任何情况对县级以上各级人大代表适用强制措施时均应报请许可，在经许可前，任何擅自对县级以上各级人大代表采取拘传、取保候审、监视居住或拘留（因重大嫌疑）等措施都是违法的。

这是合法性问题。

但从实际需要看，要求公安司法机关对涉嫌犯罪的县级以上各级人大代表采取所有强制措施（现行犯拘留除外）都必须报请许可是不现实的，也是没必要的。

首先，拘传、取保候审、监视居住相对于拘留、逮逋而言尚有较大的人生自由，基本上不影响人大代表履行职责，它们如果也要报请许可，必然会造成没必要的司法浪费；其次，刑事强制措施的许可是刑事诉讼中插入的特定程序，它必将在一定程度上影响侦查的顺利进行，如果使用每一强制措施都要报请许可，可能会贻误战机，坐失机会；其三，人大审查许可过程将不可避免地让更多的人接触到案件事实，一方面不利于保密，增加侦查难度，另一方面也可能打草惊蛇，导致犯罪嫌疑人逃匿。

所以我们认为将应报请许可的强制措施限定为拘留（现行犯拘留除外）、逮逋是比较妥当的。

这是合理性问题。

当然，在合理性与合法性相冲突时，我们暂时只能按照现有法律的规定办理。

二、公安司法机关报请许可适用刑事强制措施的程序1、审查批捕中的报请主体。

《规定》第140条规定，公安机关需提请逮捕县级以上各级人大代表时，应当报请人大许可。

《规则》第93条又规定，人民检察院批准或决定逮捕县级以上各级人大代表，应报请人大许可。

由此导致了这样一个问题，即公安机关就提请逮捕报请许可后，检察机关在批准逮捕时是否需要另行报请许可很明显这是完全没有必要的。

这两项相重复的规定实际上使公安提请批捕的案件应由公安机关还是检察机关报请许可处于不确定的状态，极易造成双方的相互推诿。

笔者认为，从办案期限上看，公安机关对未被拘留的人大代表提请批捕并无时间限制，而检察机关批捕的期限不能超过20日；公安机关对被拘留的人大代表提请批捕的期限为7日，对许多重大嫌疑分子还可以延长到30日，而检察机关的批捕期限只有７日，相对而言由公安机关报请在时间上较为宽裕，所以在立法或司法解释上明确由公安机关报请许可逮捕较为合理。

2、对担任办案单位所在省、市、县（区）以外的其他地区人大代表适用刑事强制措施的报请程序。

对此，《规则》规定检察机关“应当”委托该代表所属的人大同级的人民检察院报请许可，而《代表法》和《规定》均未作明确。

这就出现了前述案例中公安机关直接向该市人大报请许可在程序上是否合法的问题。

我们认为，由于报请许可的案件一般均需要汇报案情，而对此承办单位可能更熟悉，若委托其他检察院报请许可，必然要有一个熟悉案情的过程，这有时不利于提高办案效率，同时又难免因对案情不熟悉而在汇报时有所疏漏，因此由办案单位直接报请可能更为有效。

当然在交通不便或路途遥远的情况下，如果委托报请更为合理，亦可委托报请，所以法律法规规定为“可以”委托该代表所属的人大同级的相应部门报请许可更易操作，而不应规定为“应当”。

3、变更强制措施的报请程序。

在刑事诉讼中，因不同的侦查阶段和不同的侦查需要，对同一犯罪嫌疑人采取的强制措施可能也有所不同，这就需要进行变更。

那么对涉嫌犯罪的县级以上各级人大代表在运用不同的强制措施时是否应分别报请许可呢有关法律法规对此未予以明确。

从刑事诉讼法的规定看，拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施的强制性呈梯级递增，犯罪嫌疑人的人身自由则呈梯级递减，一般后一措施也比前一措施具有更高的严厉性和证据要求。

所以我们认为，人大对后一措施的许可可以视为其已同意对前一措施的适用，而对前一措施的许可则不能视为其已同意对后一措施的适用，故实践中，依照拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕的顺序，由前往后变更的应分别报请许可，由后往前变更的则不必另经许可。

当然，这有必要由法律作进一步的明确。

三、人大如何受理并审查许可强制措施的适用《代表法》只原则性地规定，非经人大主席团或常委会的许可，县级以上各级人大代表不得被采取刑事强制措施，至于人大应如何受理公安司法机关对刑事强制措施的报请以及如何进行审查基本上未作说明。

而这个问题却又是整个适用强制措施许可制度的核心，不可回避。

正是由于这个问题没有得到有效解决，才发生了类似前面案例中的“不予受理”等尴尬。

1、人大受理报请的条件。

有关司法解释规定，公安司法机关应当以书面方式报请许可。

我们认为，报请机关提交的书面资料应包括“提请许可逮捕（或拘传、取保候审、监视居住、拘留）人大代表书”、“立案决定书”以及证明人大代表涉嫌犯罪的主要证据资料等，只要具备了这些形式要件，人大就应当予以受理，不得推诿。

2、审查许可适用刑事强制措施的主体。

《代表法》明确规定对人大代表适用强制措施的许可只能由主席团或常委会进行。

法律作出这样的规定，从理论上讲可能可以找出很多理由，但从司法实践考虑，这样的规定似乎不切实际。

由于各级人大代表并非专职代表，各级人大常委会委员并非全都是专任委员，人大主席团、人大常委会实质上也不是常设机构。

各级人大代表大会一般每年举行一次，各级人大常委会会议一般每二个月举行一次，而侦查机关的侦查工作却是日常性的活动，何时涉及人大代表以及是否需要适用强制措施都是不可预料的，它不可能与人大会期完全合拍。

[2]如果在闭会期间，紧急情况下需要对代表适用强制措施而又不能及时召开人大常委会会议时当如何处理呢为解决这个问题，许多省级人大在制定《代表法》实施办法时均规定，不能及时召开人大常委会会议的，可以先经常委会主任会议许可，并向下一次常委会会议报告。

这虽然在一定程度上填补了人大权力行使中出现的“真空”，但省级人大的这种扩大解释是否具有法律效力是很值得商榷的。

笔者认为从严格意义讲，在目前的法律框架下这是无效的，因为它已超出了《代表法》对审查许可适用强制措施的主体的限制；另外从法律地位看，在人大闭会期间，常委会会议的决定可以视为人大的决定，而主任会议的决定却不能视为人大的决定。

当然，客观地分析，由人大委员长会议或主任会议审查许可对代表适用强制措施应该说是可行的，关键是我们首先必须修改《代表法》的规定，以立法的方式将有权审查许可对代表适用强制措施的主体扩大到委员长会议和主任会议。