举证责任倒置对医疗侵权诉讼的影响及对策

举证责任倒置对医疗侵权诉讼的影响及对策举证责任倒置的法律制度引入医疗侵权民事诉讼后，使传统的医疗侵权诉讼主要环节的内容与形式发生相应的变化，无论当事人的诉讼策略还是审判机关的办案方式也都会作相应的调整。

司法实践上出现的种种矛盾和问题，应总结经验解决，才能平等地保护医患双方的合法权益。

一、举证倒置与医疗侵权诉讼的概述“举证责任倒置”制度最早出现在93年《中华人民共和国质量法》里，该法第41条第2款规定“生产者能够证明有下列（三种）情形之一的，不承担赔偿责任”。

1998年6月《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证”进一步在民事诉讼的司法解释中使用“举证责任倒置”的术语。

不久一些省市自治区高级人民法院相继制定在医疗侵权诉讼中举证责任倒置的内部规定，开始在医疗侵权诉讼中迈出实践步伐。

2002年4月1日最高人民法院在总结审判经验基础上推出《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称〈民事证据规定〉）第4条第（八）项，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，进而明确医疗侵权诉讼中被告举证责任倒置制度，标志着我国民事诉讼法发展上的一个重大的突破。

在医疗侵权诉讼中，作为原告即患方绝大部分不懂医疗，只能出于依赖被动地接受被告医方的医疗，由于几乎所有医疗资料都掌握在对方手中，难以取到证明医方有过错的证据，也难以用只有专业知识的人才有的知识来证明医方的医疗错误。

在这种情形下，如果不实行被告举证责任倒置，患方即使真的被误诊误治受损害也往往因举证不能而败诉，导致有冤不能申，司法公正和社会正义只能是空话。

另一方面从医疗机构角度来考虑，如果不能及时准确地追究相关责任人，就不能警醒医务人员提高医疗责任心与医疗质量，也不利于医疗事业的健康发展。

可见实行医疗侵权的举证责任倒置制度实在是社会文明进步的必然要求。

医疗侵权诉讼举证责任倒置也有例外情形。

如需要尸检才能查明死因时，由于死者家属拒绝尸检使尸体证据毁灭，造成医方无法通过尸检查明死因以证明自己无过错。

这时就要免除医方的倒置举证责任。

理由是这时提供尸体是死者家属举证义务，换言之举证义务已转移到死者家属身上，死者家属应承担举证不能的责任。

正像任何事物都有两面性一样，医疗侵权的举证责任倒置制度也是一把双刃剑，它有保护病患者弱势群体合法权益的利的一面，同时也有可能误伤医疗机构的弊端一面。

其表现是：第一，诉讼负担悬殊，法律优势偏向患方。

在医疗侵权诉讼中，原告大多承担举证证明存在着医患关系和损害结果，比较容易办到。

但被告则不然，必须证明其医疗行为没有过错且医疗行为同损害结果之间不存在因果关系，工作量大而且复杂。

未出事故之前，双方互相信赖，出了事故，双方互相对立。

在信赖阶段，病人对医师言听计从，各种资料大都是医方单方制作，患方也不需要签字。

一旦打起官司患方出于利害关系考虑，对关键证据（比如各种检查处方）往往一概推说不知道不予认可，结果医方主张的证据被认定无效，造成举证不能败诉。

第二，现代医学尚未发展到包治百病，医人不死的水平，有些疾病尚是人类现有医疗知识不能认识不能治疗的。

例如目前的“非典”，最早在广东出现时医疗界一度误当重度肺炎医疗，结果一些病人因医不对症而死亡，如果不是后来演化为国家高度重视的疫情的话，医方是很难举证其医疗无过错且和死亡损害之间无因果关系，而难逃错误被追究民事责任的，故而有可能又产生新的司法不公问题。

第三，随着市场经济社会制度的逐步发展与建立，竞争日趋激烈，医疗医药质量问题便关系到医疗机构生存与发展，而医疗侵权诉讼的结果更是与被诉的医疗或医药单位有着巨大利害关系，极易引起社会震动。

象湖南常德陈伯训死亡案，一审被告三株口服液公司被以其口服液不合格致陈伯训死亡为由，判处赔偿29万元，后该案被湖南省高院改判驳回诉求，但三株公司的声誉却因一审败诉而导致严重的损害，员工从15万削减到2万，经济损失高达几十亿元，社会震动很大。

这就要完善举证责任倒置制度来减少乃至消除弊端。

二、对诉讼主要环节的影响及对策(一)举证的变化与对策1、一般的侵权证明责任由原告承担。

在以往医疗侵权诉讼中，原、被告身份是固定，原告都是患方，被告都是医方，患方需要证明4类问题证据才能获胜：（1）证明医患关系存在的证据；（2）证明患方损害事实存在的证据；（3）证明医方诊疗有过错的证据；（4）证明医方过错与患方损害事实有因果关系的证据。

实行举证倒置后，患方只需要有前二类证据，不一定都需要有后二类证据，举证责任明显减轻。

而证明医方诊疗行为没有过错，并与患方损害事实没有因果关系，则由医方承担，举证责任明显加重。

如果不能举证证明的，则法律就推定医方诊疗有过错，并且与患方损害事实有因果关系，必须承担赔偿的败诉后果。

由此可见医患关系与损害事实是患方必举证据，而无过错及同损害事实无因果关系是医方必举证据。

必举证据不能举证或者举证后证明不成立的，负有该必举证的当事人就要败诉。

但是光有必举证据也未必能够胜诉。

因为如果医方举证证明自己无过错并同患方损害事实之间无因果关系，患方那就要败诉。

因此患方在提高胜诉率，就要尽可能收集并举证医方有过错并与患方损害事实有因果关系的证据；而同样的道理，医方在必举证证据之外，也应该尽可能收集证明医患关系或无损害事实的证据。

如果这一招奏效，就可以省去证明自己无过错及同损害结果无因果关系的大量而繁琐工作。

其次根据合同法及侵权法的规定，避免对损害结果承担责任的法律途径还有举证责任的免除的法定情形如意外事件、不可抗力等。

医方可以举这些证据来实现胜诉目的。

所以必举证据仅是最低限度举证责任，而不是胜诉的所需的全部证据。

理解这一点，对于做好举证防范诉讼风险提高胜诉率有很大的意义。

患方除必举证据外的其他证据主要有：（1）一切可以证明医方有过错及与损害事实有因果关系病历、疾病证明、各种检查资料；（2）医疗事故技术鉴定书、临床法医学鉴定书，如果发现有对已不利医疗事故技术鉴定书对则可要求重新鉴定、或者另行进行临床法医学鉴定；（3）申请医学专家出庭作证，以弥补患方医学知识的不足，更好地揭露和论证医方有过错并与损害事实有因果关系。

2、相对而言医方举证复杂并且量大：（1）患方到其他医疗机构就诊并能证明自己无责任的病历及检查，以证明其损害事实是医方以外原因导致，与医方无因果关系；（2）本院病历，要求制病历的医务人员平时树立证据意识，病历制作力求规范有据，特别对将为可能有争议而又能援用意外事件(如手术中突然全城停电导致手术中止产生的损害)、不可抗力(病人特异体质恶化医生无法抢救的病症)举证责任转移(病人死后，家属拒绝尸检查明死因)造成最主要病人尸体证据被毁灭，从而举证责任转移患方等等。

这些法律抗辩事由要在病历记录清楚，并及时请病人家属签字确认，一旦发生争议便有足够证据保护自己；（3）及时申请医疗事故技术鉴定。

病历虽然也可以证明医方无责，但因是医方单方来制作，争议发生后往往很难得到患方认可。

医疗事故技术鉴定机构以中间人身份居中作出的，公信力强，对证明医方有无责任或责任大小有强大的证明力。

因此医疗赔偿纠纷发生后，医方应当及时申请医疗事故技术鉴定，为自己提供无责任或责任小的证据。

3、由于侵权构成要件之一必须有过错，没有过错的，即使造成损害也不能承担侵权责任，在医疗侵权诉讼中一个重要的问题是要确定医方有无过错。

而认定有无过错的依据之一是有无违反医学规范。

因此，医疗侵权诉讼也应当象行政诉讼在求被告提供法律依据那样，规定医方必须提供医疗规范，以便于法庭正确认定，也有利于患方信服。

目前，医疗侵权诉讼没有这样规定是一个缺陷。

4、根据《民事证据规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。

医疗的专业性极强，医患双方都可以申请医学专家从医疗角度证明自己主张正确，其功能属医疗专家证人范畴。

这是医疗侵权诉讼的新型证据。

但是什么样资格的人员才能作为医疗专家出庭说明案件的争议的专门问题，以及当双方专家意见对立时，法庭如何取舍，现行法律没有规定，这又有待司法实践探索或由最高人民法院制定能够操作的司法解释。

(二)质证的重点及变化1、病历：病历记录了医疗机构收治患者全过程，在不同程度上体现各类证据功能，应当是认定案件事实不可缺少的重要证据。

《福建省病案例书写规范》指出，病案对疾病发生、发展的客观、全面、系统科学记载，是医护人员进行正确诊断，抉择医疗和护理的科学依据，它体现着医疗质量，管理水平和医务人员的业务素质，为临床、教学、科研、预防及法律诉讼工作提供客观资料和重要证据。

《医疗事故处理条例》第8、9条规定医疗机构应当按照国务院卫生行政部规定的要求，书写并妥善保管病历资料，严禁涂改、仿造、隐匿、消除或者抢夺病历资料。

病历除有全面证据功能外，还能印证其他如交费收据，医疗事故鉴定报告书等证据所具有一项或数项证明功能。

在真实完整的病历里，一般可以找到印证其他证据的东西，是证明医方有无过错的最原始证据。

例如笔者在代理陈某诉某省肿瘤医院赔偿一案就是通过审阅病历检查材料发现陈某之父是死于气胸发作而非病历记录所称的其他病症，进而确认该院的诊疗确有过错。

结果先打赢了二场医疗事故鉴定，后又打赢经济赔偿官司。

实践中还发现个别病历有被篡改案例，如果病历关键记录被确认是虚假的话，那建立在虚假病历基础上的医疗事故结论就不能成立，医方便要承担举证不能的败诉责任。

因此，应当重点质证病历的真伪程度，具有哪些证明作用。

2、医学鉴定结论是直接证明医方有无过错时，采信与否决定着案件的判决结果，是诉讼的关键证据。

医学鉴定有二种：一是医疗事故鉴定，二是临床法医学鉴定。

诉讼实践中常出现这样的情况，当医方拿出不属于医疗事故的医疗事故技术鉴定后，患方马上找一家司法鉴定机构作出医方有过错的法医学鉴定，两种鉴定结论正好相反。

这时就需要质证两份鉴定的证明力，以决定取舍。

3、医学专家证言从专业角度论证医方有无过错，对法庭判断有影响力，但是当双方均有医学专家，而且势均力敌的情形，究竟哪方证明力大，质证和认证的难度就相当大。

三、诉讼策略的变化1、鉴定时机的选择：以往是先进行医疗事故鉴定，待确定属于医疗事故医方有过错后再提起赔偿诉讼，这种方式较为稳妥，诉讼风险小，缺点是对经济困难的患方负担重。

医方也可先鉴定非医疗事故而后提起追索医疗费诉讼的做法，如笔者代理某市立医院范某拖欠医疗费案，就是先由省医疗事故鉴定委员会鉴定为不属于医疗事故后再提出追索拖欠医疗费案诉。

经济困难的患方可以先诉讼，让医方申请医疗事故鉴定，从而节省预付鉴定费用。

2、鉴定机构的选择，医学会的专家来源于医务界，故而医方愿意申请医学会鉴定，而患方则往往担心医学会专家同行袒护同行，希望司法鉴定机关鉴定。