逝者如斯夫(一)

逝者如斯夫(一)据《浙江青年报》报道，得知“鲁迅”商标被申请注册的消息后，住在北京的鲁迅之子周海婴立即到国家商标局查询，在42个大类的商标中只发现教育系列的“鲁迅”商标被鲁迅美术学院申请注册。

目前，周海婴已委托律师向国家商标局提出申请，以鲁迅的姓名权被侵犯为由，向国家商标局提出了要求撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，同时向国家商标局递交了“鲁迅”商标图案，申请注册“鲁迅”教育类商标及酒类商标。

据《辽沈晚报》报道，鲁迅家人认为，鲁迅美术学院侵权不是说鲁迅美术学院不能叫这个名，而是指鲁迅美术学院在未与鲁迅家人联系的情况下，去年把“鲁迅”作为商标申请注册。

鲁迅的商标只能由其家属来申请注册，不应由鲁迅美术学院来申请注册。

据称，目前全国有近十家学校用“鲁迅”的名字，这些学校的冠名均应征得周家的同意，而此番要求撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，讨回鲁迅的注册商标，是要保护鲁迅的姓名权不被侵犯。

《文汇报》2001年6月23日报道：经与鲁迅家人多次协商，鲁迅外国语学校将以50万元买下鲁迅的三年冠名权，成为全国第一所被授权冠名的“鲁迅”学校。

鲁迅外国语学校是一家投资1.2亿元的民办学校，去年开始正式招生。

今年年初，鲁迅家人曾两次委托律师，对学校使用鲁迅姓名进行交涉，认为任何未经鲁迅先生直系亲属许可，以营利为目的擅自使用鲁迅姓名的行为均属侵权行为，要求停止以鲁迅姓名作为校名的行为。

据了解，校方在接到律师函后，与鲁迅家人进行了协商。

经双方初步协商，“鲁外”以50万元的价格买下三年冠名权，校方聘请周海婴为名誉校长，周海婴之子周令飞为教育总监，参加学校的重大活动，负责监督学校的教育质量，使冠名学校不辱伟人的形象。

鲁迅家人表示，用授权冠名的形式是对无形资产的尊重，也是市场经济条件下品牌意识的觉醒。

至于冠名费，他们将以鲁迅家人的身份捐赠给学校。

《江南时报》2001年8月11日报道：鲁迅先生的故乡浙江绍兴的古越龙山绍兴酒股份有限公司，经鲁迅先生之子周海婴先生授权同意，将在先生120周年诞辰推出“鲁迅酒”。

然而，国家工商总局正式告知媒体，周海婴向其申请注册“鲁迅酒”商标一案经初审予以驳回，正式文案将随后送达相关人士。

据国家工商总局商标局审查处的具体经办“鲁迅酒”商标的人士表示，“鲁迅酒”商标注册申请目前已经被驳回。

据称，名人商标是一种特殊的商标，要考虑社会影响。

根据我国商标法第八条第一款第九项规定，商标容易引起社会不良影响的不予以核准通过。

就本案来说，鲁迅先生是名人，是一代大家，把他的名字作为商标用在商业活动中，是不合适的。

【评析】鲁迅，“这个中国90年代思想界和知识界的眼中钉和肉中刺，这个被泼满了污水的巨人”1，注定也是要给法学界添点儿话题的。

本来，自最高人民法院（1988）民他字第52号复函（“荷花女案”）及（1990）民他字第30号复函（“海灯法师案”）、尤其是2001年3月8日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》发布之后，处理有关所谓“死者人格权”的民事案件，已不可谓无例可循。

但由鲁迅后人所提起的这几件法律诉求，却直逼法理和规范的空白，为有关争论揭开了新的篇章。

这大概再次应验了那句千古不易的古训，相比生活的精彩而言，理论永远是苍白的。

一、基本思路先把思路梳理一下，我认为这几起案（事）件的焦点在于：其一，当一项行为毁损了死者的“人格”或者侵害了死者的“权益”时，法律是否或者能否提供救济？如果答案是肯定的，那么法律救济所保护的又应当是生者（遗属）和死者（“姓名权人”、“肖像权人”）中的何者？具体所保护的又应当是其什么样（财产权抑或人格权）的权利或利益？其二，不管保护上述两者中的何者，法律提供这种保护有无时间和范围的限制？很明显，此类问题的争点并不在于责任构成和法条理解，而是如何在既定规则体系内寻求既不颠覆法理同时又“自圆其说”的判断。

换言之，这些个案更大程度上是一个“困难的法解释问题”2。

我一直认为，并不存在以失去民事权利能力的死者所“享有”的权利为对象的法律救济。

从理论上说，就无权利能力的死者来讨论损害赔偿请求权问题，多少有点荒唐。

民法所调整或规范的是人与人之间的法律关系，民事法律关系乃人与人之间的社会关系，绝非“人鬼情未了”。

用学理一点的话说，权利乃制度设计上之产物，系一抽象概念，往上必系扣于主体，往下必垫之以生活资源。

权利所表彰的生活资源，原则上具有可供各权利主体维生之共通性，因而不因权利主体的死亡而归于消灭。

但权利所表彰的生活资源如系专供权利主体一己享受，则当权利主体死亡时，权利即归消灭。

人格权、身份权、非财产损害赔偿请求权等专属权，均为着例3。

在为因毁损死者人格而寻求救济的当事人构建合理的解释（判决理由）时，虽然现实需要一再刺激研究者（裁判者）突破框框寻觅新径，但上述这几根传统的教条总在矫正大家的思维，令人始终无法摆脱HaroldBloom所谓“影响的焦虑”。

因此，恐怕有必要强调的是，虽然中外都已有看似保护死者人格权的裁判例，但法院透过这些因死者而引发的纠纷，所保护的仍是生者的人格权或人格利益。

在这一点上，直到如今也没有任何审判实践有意予以“突破创新”。

最新的例证是最高人民法院2001年3月10日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其第三条即规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：?（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；?（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；?（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

”最高人民法院有关人士在阐释该条时说得很明白：对死者人格的侵害，实际上是对其活着的配偶、父母、子女和其他近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害，而关于逝去亲人的怀念和哀思，是生者精神利益的重要内容。

对死者人格的保护，归根结底是为了保护生者的人格利益和尊严4。

回到所讨论的纠纷，鲁迅先生的遗属如欲主张有关“鲁迅”的“肖像”或“姓名”等的权利或利益被侵害，其前提只能是鲁迅先生的肖像或姓名等标表型人格要素，已被注册成为商标，而且其后人现在是该商标的权利人。

否则，遗属（比如“肖像权”案的原告周海婴先生）只能以自己的人格权或人格利益受侵害为由提起诉求。

但是，以上的分析只适应于纯粹的人格利益的场合。

如果不是有意视而不见的话，谁都不会否认某些人格权利中涵括有财产价值。

可能擅长于法的经济分析的波斯纳的话是最简明扼要的，在他看来，一旦对某些人格权利采用一种经济学的观点，对此的解说就很简单：当一个人死后，他就不再进行交易了，因此那些便利他进行交易的权利就不再具有任何价值了（因此人死后就没有提起诽谤之诉的权利）。

但是一个名人的名字或其他具有广告价值的类似东西在该名人死后仍然是一种可以推销的商品；并且一般说来，如果可以拥有这些有价值的商品，资源配置的效率就最大化了。

这样的经济价值毫无疑问应属财产权利，否则，“一个真正的经济价值，不论它在有教养的人看来何等俗气，都会因为没有产权而被过分使用，最终失去价值”5。

显然，围绕已故鲁迅先生而展开的这一系列纠纷，如果说还有什么值得一争的，那就是鲁迅“肖像”或“姓名”的商业利用或商业价值问题，说白了，就是个财产权问题。

也许有人不喜欢将高尚的鲁迅与庸俗的金钱搅和在一起，但这是在谈法律，好比进了医院就得把毛病都摊开来细查深究，没必要藏着掖着。

“人格权”并不是一个明确的概念。

在学理上这个名词一般被认为关涉身体、健康、自由、名誉等与人的生存相关的利益，包含自由权、名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等等。

民法理论上最初对民事权利只区分为财产权和非财产权(或人身非财产权)。

在人格权还未受到重视，特别是一般人格权还未确立时，非财产权也只限于亲权、夫权、继承权等。

后来才将人格权列入非财产权或人身权6。

人格权与财产权，原本被认为泾渭分明、井水不犯河水。

但日常生活中的现象其实早已显示出，一部分人格权所保护的客体已经成为经济活动的客体，最明显的情形就是姓名和照片。

这些情形，迥异于传统所讨论的人格权保护问题，并显示出有的人格权并非只是单纯具有人格利益内涵，其实也还包括有经济利益。

换言之，对于这些人格权，权利人透过权利的行使，可以享有一定的经济利益。

有学者因此认为，这些行为符合社会发展的需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认7。

在中国，“人格商品化”曾是带有意识形态色彩的批判武器，但如今人格要素的商业利用在实践中如火如荼，理论上也不是空白；甚至连实定法上的依据也不成问题。

民法通则第100条关于肖像权的规范里所明定的“以营利为目的”要件，原来向为学界所诟病，指其以一个财产性的标准来判断一个非财产性的损害，结果是限制了肖像权受侵害的责任构成。

但鲁迅肖像权问题出现后，人们发现这条以从属利益受损害判定侵权，大大收窄了肖像权的保护范围的规定，竟不啻为先见之明。

有人明确指出，第100条在“未经本人同意”之外，另加“以营利为目的”使用公民肖像作为判定侵权的要件，表明立法显然是承认肖像权包含财产利益的8。

这真叫三十年河东，四十年河西。

然而即使将肖像权或者姓名权突破到财产权领域，此种“财产权”主体也应该是肖像或姓名的主体。

具体到这几个案件，即应该是鲁迅。

容许人格要素的商业化利用及认可人格权中包括财产利益，与这些权利由谁行使、利益由谁享有，这完全是不同的两个问题。

鲁迅遗属如欲主张这些权利并捍卫其利益，法律上的前提必须是他像继承鲁迅遗产一样继承了这些权利，这又难了。

再怎么解构人格权，也不可能把其人身专属性这条底线给否掉，因此，周先生所能够合理继承的，只能是鲁迅（生前所享有的）人格权中的财产利益部分。

遗憾的是俯首甘为孺子牛的鲁迅先生在其生前并未将其“名”转化为“利”——比如拿名字去注册个商标，以创立个“品牌”。

如此看来，在这几场官司中，原告都只能以自己而不是鲁迅的人格权或人格利益收到侵害为由提起诉讼并获取救济。

至于与鲁迅姓名、肖像等相关的权利，其遗属能否排他性地禁止他人使用，至少在目前找不到强有力的法律支持。

死者人格/财产利益所涉及的第二个问题，是受保护者（如果有的话）的范围和保护的期限。

即使在有关死者的纠纷中，对当事人予以最充分的保护，也不会有法律或判例认为这种保护应当是无边无际和千秋万代的。

发生在1976年的“诽韩案”曾引起学术界极大的震撼，指为“文字狱”。

该案被诟病者之一就是：韩愈死于公元824年，死后1152年有人指其“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”，这样的“名誉毁损”，于其第39代孙（即该案原告）之“孝思忆念”是否仍有所妨碍？有学者指出，此案仍被法院受理并作出判决，实属闹笑话。