侵权责任法大小搭配条款
民法典中的侵权责任法规定
民法典中的侵权责任法规定民法典是我国法律体系中的重要组成部分，它对于维护公民的合法权益、规范社会秩序起到了至关重要的作用。
其中，侵权责任法是民法典中的一项重要内容，它针对损害公民财产和人身权益的行为进行了明确的规定和界定。
本文将从民法典中的侵权责任法规定的原则和适用范围、追责方式等方面进行探讨。
一、侵权责任法的基本原则侵权责任法作为一项法律规定，具有一定的基本原则，其中主要包括下列几点：1. 违反法律禁止规定才构成侵权行为。
即只有当一方的行为违反了法律的禁止规定，才能构成侵权行为。
这一原则确保了法律在侵权行为中的明确性和合理性。
2. 侵权责任应当由侵权人承担。
侵权行为造成的损害应由侵权人独自承担，保护受害人的合法权益。
这一原则确保了侵权责任的主体责任性和个体化。
3. 侵权责任应当与过错成因相对应。
侵权行为的责任大小应当与侵权人的过错程度相一致，以此保证了责任的公正性和合理性。
4. 追责方式应当以赔偿为主。
在侵权责任的追责方式中，赔偿应是首要的方式。
法律规定了多种形式的赔偿，以满足不同侵权情形下的赔偿需求。
二、侵权责任法的适用范围侵权责任法的适用范围涵盖了广泛的领域，主要包括：1. 人身侵权责任：指对他人的生命权、健康权、姓名权、名誉权等合法权益的侵犯所导致的责任，如交通事故、医疗事故等。
2. 财产侵权责任：指对他人的财产权益造成损害所导致的责任，如盗窃、抢劫、损毁财物等。
3. 环境侵权责任：指对环境造成损害所导致的责任，如污染排放、非法倾倒废物等。
4. 侵犯个人隐私权责任：指对他人个人隐私的侵犯所导致的责任，如非法收集、使用、泄露他人个人信息等。
三、侵权责任的追责方式侵权责任的追责方式主要包括以下几种形式：1. 赔偿责任：侵权行为造成损害的，侵权人应当承担赔偿责任。
赔偿的形式可以是支付一定数额的经济赔偿，并可以包括因此产生的医疗费用、精神损失费等。
2. 救助责任：侵权行为导致受害人遭受伤害或陷入困境的，侵权人应当承担救助责任。
侵权责任法讲义(全)
侵权责任法讲义今天根据司法局的要求，就对《侵权责任法》的学习情况我向大家作一个汇报，与大家一起学习讨论，如有不当之处，请大家谅解。
《侵权责任法》于去年12月通过，今年的7月1日开始施行，它的出台，可以说是我国法制建设的幸事，是我国民主法制建设的里程碑，对我国民法典的制订奠定了坚实的基础。
《侵权责任法》共92个条款，分12章，1—4章为总则，5—11章为分则，它规定了七种类型侵权。
第12章为附则，在附则中没有规定原有的侵权责任的规律是否继续有效的问题，那么在司法实践中就有一个问题，《民法通则》中关于侵权责任的规定还能否适用？我认定不能一概而论是适用还是不适用，应当根据“特别法优于一般法，后法优于先法，上位法优于下位法”原则来分辨。
一、总则1、学习《侵权责任法》我们首先要明白它的适用范围，在第二条中使用了“民事权益”的概念，它包括民事权利和民事利益，列举了十八种具体民事权益，在此后用了一个“等”字，这个“等”字是“后等”不是“前等”，它表示包括但不限于前面列举的18种具体民事权益，是一个开放式。
比如说“性生活权”、“悼念权”、“配偶权”等，这充分体现了在民法当中“法无禁止的即为授权”。
2、第四条规定了“侵权责任优先”，第一款规定的是“责任独立性”，即因同一行为需承担行政责任、刑事责任、侵权责任的，相互之间不能替代。
第二款“私权优先”，在以往的实践中，我们经常会在刑事附带民事诉讼过程中碰见被告人没有钱给受害人赔偿，但他为了从轻处罚有钱给法院交罚款，那么现在不行了，必须先进行侵权赔偿。
3、第二章是关于“责任构成和责任方式”。
第6、7条规定了过错责任原则和无过错责任原则，这里需要说明的是过错推定和无过错责任原则均规定根据“法律规定”，这里的法律规定应当作一个狭义理解，即由全国人大常委会制定的法律，不包括行政法规、部门规章和地方性法规，这是因为根据《立法》第7、8条的规定“民事基本制度”只能由全国人大及常委会制定法律。
中德侵权责任法一般条款比较
中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。
在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。
关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。
在侵权法上也一样。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。
那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。
该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。
《埃塞俄比亚侵权责任法》②和欧洲统一侵权法③采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。
这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
侵权责任法(第四十二章)
第四十二章 各类侵权责任一、职务侵权行为与责任（一）国家机关及其工作人员职务侵权1. 立法规定： 《侵权责任法》无具体规定；《民法通则》第 21条；《民通意见》第 152 条； 《国家赔偿法》2.国家机关及其工作人员职务侵权行为的认定主体为国家机关或其工作人员；发生在执行职务过程中；侵犯他人合法权益；执行职务的行为与损害后果之间有因果关系。
3.责任承担前提：工作人员的职务行为符合法定情形；国家机关（替代责任）：无过错责任原则、非连带责任（二）用人单位工作人员职务侵权行为及责任1.立法规定：《侵权责任法》第34 条、《人身损害赔偿解释》第 8、9 条注意：《侵权责任法》对《人身损害赔偿解释》的修改2.一般情形下的责任承担（《侵权责任法》第 34条第1 款）前提：工作人员按照一般归责原理构成侵权用人单位（替代责任）：无过错责任原则、非连带责任3.劳务派遣场合下的责任承担（《侵权责任法》第 34条第 2 款）前提：工作人员按照一般归责原理构成侵权接受劳务派遣的单位（替代责任）：无过错责任，非连带责任劳务派遣单位：过错责任，补充责任。
（三）个人劳务关系中的侵权行为与责任1.立法规定：《侵权责任法》第35 条2.责任承担（《侵权责任法》第35 条）因劳务造成他人损害：接受劳务方承担责任（无过错责任、非连带责任、替代责任）因劳务致使自己损害：根据双方各自的过错承担相应责任。
★（2010）甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。
搬运工丙脾气暴躁 常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。
一天，乙公司安 排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。
对此，下列哪些说法 是错误的? ①A．甲公司和乙公司承担连带赔偿责任B．甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任C．甲公司和丙承担连带赔偿责任D．丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任① 答案与解析：ABCD。
本题中，丙作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害，由接受劳务派遣的 用工单位即乙公司承担侵权责任。
侵权责任法学习笔记(复习资料)
王利明：侵权行为法是有关侵权行为的定义和种类, 对侵权行为如何制裁, 对侵权伤害后如何补救的民事法律规范的总称。
1.规定具有高度概括性2.内容极具复杂性3.体系相当完备且系统4.是具有强制性的法律5.内容具有广泛性相对独立的民法部门，与物权法、债权法、亲属法、继承法、知识产权法并列。
是一部民事权利保护法、救济法。
1.救济受到伤害的民事权利，保护民事主体的合法权益2.确定侵权请求权的构成要件，明确侵权责任3.主要以财产性的民事责任惩罚侵权人，制裁侵权行为4.预防侵权行为，促进社会的和谐稳定1.确立“同命同价”赔偿原则2.首次明确规定精神伤害的赔偿标准3.明确医疗伤害责任，化解医患矛盾纠纷4.高空抛物致损，邻里共同补偿5.车辆借人出了车祸由使用人承担责任6.剑指虚拟网络侵权7.产品召回制度首次被写入法律1.普通人格利益(1)人格平等：精神利益和权利的平等(2)人格尊严：所具有的自尊心以及应当受到社会和他人最起码的尊重权利(3)人身自由2.死者的人格利益3.占有：占有而未形成权利，如拾得遗失物和飘流物，发现埋藏物等。
4.某些特殊的经济利益(1)违反法定或者约定的竞业禁止义务造成的他人伤害。
(2)盗用他人的姓名、帐号、密码等进行交易造成他人伤害。
(3)对交易安全负有补充义务的人，应当承担补充赔偿责任，但能证明自己无过错的除外。
(4)故意违反善良风俗欺诈他人造成伤害无法得到合同法救济的。
(5)妨害他人正常经营活动造成伤害的。
例如不正当竞争行为(6)第三人侵害债权。
阻挠债务履行，以伤害他人债权为目的，扩散虚假信息或者采取非法手段阻挠或者妨碍债务人履行债务，导致债权人的债权受到伤害的行为。
1.特殊法优于普通法2.区分总则和分则的原则3.区分民法性规定和非民法性规定的原则4.实是求是，综合分析杨立新：侵权行为就是指行为人由于过错，或者在法律特殊规定的场合不问过错，违反法定的义务，以作为或者不作为的方式，侵害他人的人身、财产权益，依法应当承担伤害赔偿等民事责任的违法行为。
侵权责任法重要条文解读
侵权责任法重要条文解读（2010年1月29日中华律协）中国社会科学院学部委员梁慧星2009年12月22日开幕的第十一届全国人大常委会第十二次会议，对侵权责任法草案进行第四次审议，并于12月26日表决通过《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。
下面着重就侵权责任法（以下简称“本法”）若干重要条文进行讲解，供大家参考。
一、一般条款、保护客体第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
”民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。
“一般条款”，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。
例如，日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。
”其中，“权利”是保护客体，“故意或者过失”是归责事由件，“赔偿责任”是责任形式。
本条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。
其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”指本法关于侵权责任之归责事由的规定，至于哪些案型须以“过错”为归责事由，哪些案型不以“过错”为归责事由，应当“依照本法”关于过错责任原则（第6条）和无过错责任原则（第7条）的规定；因本法规定的侵权责任形式非止“损害赔偿”一种，故本条仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式，至于具体案件应当适用何种责任形式，亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定。
毫无疑问，第二条为侵权责任法“一般条款”。
由此可知，本条第一款“依照本法”四字，至关重要。
要求人民法院于审理侵权责任案件时，必须严格“依照本法”关于责任原则、责任构成要件、免责减责事由、责任形式、赔偿项目及计算标准等各项具体规定，遇其他法律关于该类案型有特别规定时，则应当“依照本法”第五条关于特别法优先适用原则的规定，优先适用该特别规定。
民法典中的侵权责任法条款解析
民法典中的侵权责任法条款解析一、引言民法典是一部重要的法律典籍，其侵权责任法条款是保护公民、法人和其他组织合法权益的基础。
本文就民法典中的侵权责任法条款进行解析，帮助读者更好地理解和运用相关法律。
二、侵权责任的基本原则民法典明确了侵权行为的构成要件，主要包括侵权行为、损害和因果关系。
侵权责任的基本原则主要包括过错责任原则、损害赔偿原则和赔偿完全原则。
过错责任原则：在我国民法典中，侵权责任采用了过错责任原则。
也就是说，要确定侵权责任，除了侵权行为和损害之外，还需要证明行为人存在过错。
例如，在交通事故中，如果驾驶人没有违法规定，行驶过程中发生了事故，此时驾驶人不承担侵权责任。
损害赔偿原则：侵权行为造成了损害，行为人应当承担赔偿责任。
根据民法典相关规定，损害赔偿的范围包括财产损失、精神损害赔偿和人身损害赔偿等。
赔偿完全原则：赔偿的目的是使受害人恢复到侵权之前的状态，即补偿受害人的损失，不能给予其额外的利益。
因此，在赔偿时应当综合考虑损害程度、行为人的过错程度等因素。
三、侵权行为的类型民法典对侵权行为进行了分类，主要包括民事侵权和行政侵权两类。
民事侵权：民事侵权是指个人、法人或其他组织违反法律规定，侵害他人的合法权益并造成损害的行为。
如人身侵权、财产侵权、知识产权侵权等。
行政侵权：行政侵权是指行政机关在履行职责时违法侵害公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的行为。
这类侵权通常与行政机关的过失、滥用职权、错误决策等问题相关。
四、侵权行为的构成要件民法典规定了侵权行为的构成要件，主要包括以下几点。
1. 主体要件：侵权行为必须由公民、法人或其他组织实施。
在确定主体时，需要明确行为人的能力和是否具备故意或过失等精神状态。
2. 行为要件：侵权行为是指行为人的行为符合法律定义的界定标准。
例如，在交通事故中，违反交通法规的驾驶行为就属于侵权行为。
3. 客体要件：侵权行为必须对他人的合法权益造成损害。
侵权行为不一定直接造成损害，但必须与损害之间存在因果关系。
侵权责任法
中华人民共和国侵权责任法
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。
法律另有规定的，依照其规定。
第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任
第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
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侵权责任法大小搭配条款「内容提要」在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。
中国《侵权责任法》打破常规,即规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制,形成了别具特点的中国特色。
由于刊物在发表此文的时候做了大量删节,使本文没有全面展示自己的观点,这里是完全版。
「关键词」侵权责任法侵权责任一般条款法德模式埃塞俄比亚模式中国特色《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序,成为正式的法律。
这在世界各国成文法中,是第一部以侵权法命名的法律,在大陆法系民法领域中是一个首创。
这样一部具有鲜明中国特色的法律,将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响,是对侵权法的发展做出的重大贡献。
在具体的侵权责任制度上,中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度,都特别值得研究。
《侵权责任法》第2条规定:“第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
”“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
”第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。
”这就是本文所要研究的,中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的,典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责任一般条款。
成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。
对于侵权责任一般条款(也叫做侵权行为一般条款),学者界定不同。
例如,有人认为,侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位的,作为一切侵权请求之基础的法律规范。
所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文的要求,也就是说,侵权行为一般条款就是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。
在这个条文之外,不存在另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下。
而我们认为,侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
事实上,前者界定的是大的侵权责任一般条款,后者界定的是小的侵权责任一般条款。
大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候,也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款,即《法国民法典》第1382条。
法国侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯,是在私犯的基础上概括而成的。
这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。
《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后,在第1384条及第1385条和第1386条规定准侵权行为。
德国侵权法规定侵权责任一般条款的是第823条,调整范围也是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。
这种立法模式的特点,是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款,此外,再另外规定特殊侵权行为的特别条款,对准侵权行为或者特殊侵权责任做特别规定。
我国《民法通则》采取的就是这种立法模式,其第106条第2款是侵权责任一般条款,其他特殊侵权责任则规定在第121条至第127条以及第133条,共规定了八种特殊侵权责任。
这种立法模式的特点,实际上是把侵权责任分为两大基本类型,一种是一般侵权责任,一种是特殊侵权责任,对于一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调整,对于特殊侵权责任由特别规定的法律规范调整。
另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。
《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款,这一条款规定:第一,任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。
第二,在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。
第三,如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。
这个条文所概括的,是全部侵权责任,其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验,在其立法中规定了全面的侵权行为类型化,用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
同样,《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则(一般条款):“(1)任何人遭受具有法律相关性的损害,有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。
(2)损害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。
(3)为了本法的目的:具有法律相关性的损害指的是本法第二章所规定的具有法律相关性的损害;故意和违反义务的判定以本法第三章第一节;以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。
(4)本条所指权利由本法其他条款予以规定。
”这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。
在前述侵权责任一般条款的概念界定上,前者所概括的,是后边这种埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款,即大的侵权责任一般条款;后者所概括的,是前边这种法德式的侵权责任一般条款,是小的侵权责任一般条款。
各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上,要么采取法德式即小的侵权责任一般条款,要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款,二者必居其一。
二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款在制定《侵权责任法》的过程中,究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款,有很大争论。
最主要的表现是:在理论上,学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款;在立法上,立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。
学者的主张典型地表现在我主持起草的《侵权责任法草案建议稿》的第1条:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。
”“依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。
”“法律规定行为人应当承担无过错责任的,行为人即使无过错也应当承担侵权责任。
但受害人能够证明行为人有过错的,应依照本条第一款规定承担侵权责任。
” 这个条文显然借鉴了《埃塞俄比亚民法典》第2027条,并且加上了中国的特点。
在王利明、梁慧星两位教授分别主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,也是采取这种做法。
例如王利明的草案第1823条规定:“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的,应当承担侵权责任。
没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。
”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的,应当承担侵权责任。
”立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。
例如,20XX 年12月《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第1条第1款规定:“由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。
”在20XX年9月23日《中华人民共和国侵权责任法草案》(修改稿)的第2条规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。
”这个关于过错责任原则的规定,显然规定的是小的侵权责任一般条款,而不是大的侵权责任一般条款。
这两个规定,显然还是采取《民法通则》第106条第2款的传统,没有采纳学者的建议。
《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式,必须进行利益衡量。
我认为,法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为,在法律适用上,一般侵权行为适用侵权责任一般条款,特殊侵权责任适用特别规定,优点在于立法简洁、精炼,使立法的篇幅不大;缺点在于法律适用的概括性,需要有高素质的法官队伍,且需要法官在法律适用上发挥创造性。
而埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款在概括全部侵权行为的情况下,对全部侵权行为进行类型化的规定,既有立法的概括性和弹性,又具有具体的可操作性,便于法官适用。
相比较而言,大的侵权责任一般条款具有更大的优势。
因此,无论是法官还是学者都认为大的侵权责任一般条款更便于操作,《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款,同时实行侵权行为的全面类型化。
在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,在侵权责任一般条款的指导下,将侵权责任分为三大类,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权责任,与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。
王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》,则在侵权责任一般条款的指导下,将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。
在这个规定中包括我的意见,当初的想法是用一个大的一般条款规定,再进行类型的详细划分,不过,这种类型划分的意见并不是我的意见。
20XX年,我接受中国法学会的研究课题,主持起草《侵权责任法草案建议稿》,是在大的侵权责任一般条款的指导下,分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。
对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议,学者并不采取支持的态度。
三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成(一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款变化发生在20XX年12月4日的《侵权责任法(草案)》法律委员会审议稿。
该草案对侵权责任法的结构作了调整,在第2条规定了一个新的条文,即:“实施侵权行为,应当承担侵权责任。
”20XX年12月全国人大常委会第二次审议稿,又将该条改为“侵害民事权益,应当承担侵权责任。
”对此,专家予以赞同并建议该条应当增加谴责性的要素, 因此,第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
”同时增加第二款关于《侵权责任法》保护范围的规定。
直至《侵权责任法》正式通过,确立了第2条为侵权责任一般条款。
这个侵权责任一般条款,尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同,但其性质确实是大的侵权责任一般条款。
但是,《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后,又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文,这个条文,就是小的侵权责任一般条款,是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。