胎儿继承权保护制度的创新机制
论胎儿的民事权利能力及保护
课程序号： 3723《论胎儿的民事权利能力及保护》学院: 行知学院专业: 汉语言复合121班姓名: 潘董萍学号: 12017125授课教师:黄彤成绩:论胎儿的民事权利能力及保护摘要：在依法治国基本方略的指导下，人们的法律意识不断提高，当权利受到侵害时，人们逐渐学会用法律的武器来维护自己的合法利益。
近几年来，随着物质生活的发展和人们维权意识的增强，因侵权行为造成的胎儿侵害案件不断涌现。
在我国目前的法律中并未承认胎儿是民事主体，因此胎儿无法作为民事权利能力的当事人，当其权利受到侵害时难以寻求法律的维护。
胎儿的权益在我国现行的立法中并没有得到足够的认可，只有在《继承法》中对胎儿的继承权提出了保护。
然而面对一桩桩让人心痛的胎儿侵害案件，我们应该思考如何使胎儿的民事权利在法律上得到正名和保护。
本文将结合具体案例谈谈对胎儿的民事权利及其保护的重要性。
关键词：胎儿、胎儿的民事权利能力、胎儿利益的保护正文一、胎儿的法律定位在我国目前的法律中，并没有为胎儿做一个明确的定义，法学理论界在定义胎儿上也有不同的观点，有的认为“胎儿是生命发育的一个必经阶段，是出生前的一种生命存在形态。
”也有的认为是“胎儿是指母体中的以胚胎形式存在的生命形式”。
现比较权威的是法学家胡长清为胎儿作出的定义“胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”二、我国法律难以确定胎儿作为民事主体的原因1、权利能力的取得必须始于出生，没有出生就不能作为一个独立存在的生物体享有权利能力，而胎儿在没有出生之前，完全依附于母体，不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。
2、享有民事能力必须是一个活着的主体。
胎儿出生以前，不是一个完整的自然人，其是否存活还是一个疑问，如何确定其作为权利主体存在，如果胎儿具有权利能力，那么堕胎的合法性就成为了一个问题。
3、如果胎儿真的具有权利能力，那么胎儿的权利能力的起始期限难以确定。
论我国胎儿权利之保护
日江苏省南通市崇川区人民法 院受理 的“ 胎儿健康损害赔偿一案” 。
另外 ， 随着 社 会 的 发 展 ， 通肇 事 、 交 医疗 事 故 、 境 污 染 等意 外 事 件 增 环
综上 所 述 ， 论是 古 罗 马 法 ， 是 大 陆法 系 和 英 美法 系 ， 胎 儿 权 不 还 对
多， 要求保护胎儿人身利益的案件也越来越多， 同时， 各种高新生命技
术 的应 用 以及 人 类 胚 胎 研 究 与 实验 的急 功 近 利 ， 使 得 胚 胎 （ 括 胎 也 包 儿 ）经 常 性 地 被 当作 医 学 技 术 的 副 产 物 或 牺牲 品 出现 。更 为 严 重 的 是， 由于 人 类 胚 胎 独 特 的 医 疗 价值 ， 业 领 域 也 在 开 始对 这 一 领 域 虎 商 视 眈眈 种 种 现 象 都 告诉 我 们 ， 儿 的 权 利 需要 受 到重 视 保 护 ， 必 须 的 ， 胎 是 而 我 国法 律 对 于 它 的 保 护 几 乎 是 一 片 空 白 ， 的滞 后 现 象 极 为严 重 ， 法
利的保护都有 了比较 详细 的规定 ， 并且随着社会的不 断变化 ， 产生新 的适应此种变化 的法律规定 ， 避免了滞后性所带来 的问题 。 反观我国
现 行 的 关于 保 护 胎 儿 权 利 的法 律 规 定 ， 乎 是 一 片 空 白 ， 为 大 陆 法 几 作
系国家， 我国采取 “ 绝对主义” 实在是太为滞后， ， 做法之缺点显而易
的 最 初 形 式 。 儿 与 出 生后 的 自然 人 本 质 上 同 属 于人 类 ， 人 在 其 生 胎 是 命 进 程 中 相 互 联 结 、 后相 继 的两 种 不 同 的 生命 形式 因 此 ， 儿 也 前 胎 应 该 受 到 与 自然 人 同样 的保 护 。
论我国胎儿利益的保护 胎儿利益保护
论我国胎儿利益的保护胎儿利益保护摘要：随着人权观念日益深入人心，人们对保护自身利益也愈发重视。
然而胎儿的权益保护一直是个颇具争议的话题，在我国的立法中对于胎儿的权力地位也是基本不予承认的。
鉴于这种情况，我们应当明确界定胎儿的法律概念，以期能够从新为胎儿的法律地位定位，并对胎儿的权益保护提出相关建议。
关键词：胎儿法律定位民事权利能力胎儿，作为潜在意义的人的生命，从生物学的角度来看，是指从受孕到出生前的生命体，是尚未从母体脱离的形态。
医学上认为，人类胚胎约在受精后12周末成为胎儿，在此之前只是受精卵和胚胎，而不是胎儿。
然法学学术界较为权威的说法则认为，法律应当保护的胎儿是从精子和卵子结合时起至出生时止在母体中孕育着的整个形态。
而历史上，在罗马法时期，胎儿利益的法律保护便已经开始。
当时的法学家就指出：当涉及胎儿的利益时，即使是在母体中的胎儿，仍然应像活人一样地对待。
一、我国胎儿的法律定位在我国《民法通则》第9条中有规定，公民的权利能力始于出生，终于死亡。
按照这一规定，未出生的胎儿，不是公民，是没有民事权利能力的，也是不具有享有权利和承担义务的资格的；只有出生后的人才具有公民身份，才具有民事权利能力。
由此可见，在我国法律中，出生与否是能否成为公民的关键，也是能否具有民事权利能力的关键。
从我国现行法《继承法》第28条和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第45条的规定上可以看出我国对于胎儿的权益保护不是完全没有，但仅从继承这方面保护胎儿的权益未免显得有些薄弱。
针对这仅有的法律规定，我们不由得思考：胎儿在孕期受到侵害致使出生后残疾或者健康受损、或是在出生时由于医护人员操作不当造成损伤的，该如何寻求救济？梁慧星教授曾在《中国民法典：总则编条文建议稿》中提出“涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。
涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。
胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。
”然而这样的法律规定并没有真正出现在现行法中。
民法典整合完善胎儿利益保护体系
民法典整合完善胎儿利益保护体系导言一个胎儿还没出生，父亲就去世了，那么这个胎儿有没有继承父亲财产的权利？胎儿是否具备民事权利能力？5月28日审议通过的民法典第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
法条该如何理解？具体实施中将会遇到哪些问题？法条援引第十六条【胎儿利益的特殊保护】涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。
但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
第一千一百五十五条【胎儿预留份】遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。
胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。
网友、群众说网友姚仁龙：胎儿应当享有继承权，单亲妈妈抚养一个孩子真的很不容易。
网友游远珠：胎儿有遗产继承权，表明我国的法律体系更加完善，突出了民权、民意……■专家释法胎儿权利保护更明确严谨河南财经政法大学民商经济法学院讲师（博士）宋皓胎儿利益保护是现代民法中重要的制度之一，体现了民法中保护民事主体权利的基本原则。
民事权利能力是指自然人作为民事主体享有民事权利承担民事义务的资格。
胎儿是成为民事主体的前置阶段。
但是，在特殊情况下，例如怀胎期间胎儿父亲由于车祸死亡，则无论是赔偿金还是对其父亲的遗产继承都应当为胎儿保留必要份额。
这是考虑到胎儿出生后以及在成年之前的抚养问题，为保障胎儿出生后的利益所做的预先准备。
民法典第十六条以及民法典第一千一百五十五条所表达的内涵一致，都是保护胎儿利益。
民法总则是概括性的规定，而继承编则是具体规定。
前者的相关规定是将胎儿视为具有民事权利能力，实际上为一种法律拟制。
法律拟制通俗来讲，就是把甲事实看作乙事实，使得甲事实具有乙事实的效果。
根据民法基本规定，自然人的权利能力始于出生终于死亡，胎儿没有出生，不具备权利能力，不能享有权利承担义务。
但是在涉及继承、赠与等与胎儿利益密切相关的民事法律行为时，应当将其看作具有权利能力的民事主体参与财产的分割等事宜。
论胎儿利益民法保护的完善
从世界范围内来看，加强胎儿利益保护的立法是现代法制进程的总体趋势。反观历史，我国法制建设和法律科学发展到今天，已经积累了大量先进的成果，有的研究水平已经处于世界前列。因此，我国立法已不再像过去那样需要过分依赖别国立法成果了。法律以公平与正义为追求目标，应特别注重保护弱势群体的利益，通过法律来保护胎儿的利益，既是当前构建和谐社会的需要，也是我国法制进步的需要。
1998年1月13日我过开始了第四次民法典起草工作。该草案中关于胎儿利益法律保护做了专门的规定，但由于对此问题尚有分歧，故在2002年正式提交全国人大审议的草案中，没有出现这些规定。
二、我国立法保护胎儿利益的必要性、难点及对策
(一)加强胎儿利益保护立法的必要性
1、人性的需要
从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿是人在生命进程中相互连接、前后相继而不可分离的两种不同的形式。胎儿的利益与其母亲的利益并不是同一概念，若法律将胎儿视为母体的一部分，显然不能周到地保护胎儿应有之利益，并将使法律陷入与伦理的冲突之中。
论胎儿利益民法保护的完善上
摘要：我国司法实践中已经发生过就胎儿期间遭受损害而出生后请求赔偿的案例，但由于立法不足往往导致不同的判决结果。本文通过对我国有关胎儿立法不足及成因的反思，揭示出我国完善此方面的立法尚存三大难点，并针对这些难点提出了自己的对策建议。在未来之立法中，宜采用法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利能力，不宜赋予胎儿生命权。此外，在立法完善前，审判实践还可根据侵权行为法理论，支持就胎儿期间所遭受身体健康损害提出的赔偿请求。
通过历史与现状的综合分析，目前我国要对胎儿利益进行立法保护，尚有三大难点：
论胎儿权益的司法保护——以胎儿的损害赔偿请求权为视角
2020年第19卷第16期论胎儿权益的司法保护———以胎儿的损害赔偿请求权为视角□杨国强【内容摘要】随着社会科学技术的发展，公民权利意识的提高，对于胎儿权益保护已经不再局限于《民法总则》涉及胎儿继承权和受赠与权范围上。
在我国审判实践中涉及胎儿案件的数量也成增长趋势，因此如何保护胎儿权益己经成为十分迫切的问题。
众所周知，不管是自然人还是法人，都具有民事权利能力。
其中，自然人的民事权利能力生而有之，始于出生，终于死亡，胎儿没有出生时还不能称之为“自然人”，因此，胎儿不具有民事权利能力，故司法审判实践中如何保护胎儿权益以保证司法公正是一项艰难的任务。
我国民法总则规定了一部分胎儿的财产权益，比如胎儿继承权和受赠与权，并有一个重要的前提是胎儿出生时是活体。
可见胎儿享有的民事权益非常局限，现实中存在很多对胎儿损害的情况，但是法律中对于胎儿损害赔偿请求权的规定却并不清晰。
司法实践的需要正催生着胎儿损害赔偿请求权相关立法的制定。
故本文在对多个相关典型案例进行分析整理，并基于我国《民法总则》第16条条文有关胎儿民事权益保护的相关规范，逐渐梳理胎儿损害赔偿请求权案件的裁判思路，从而据此进一步完善胎儿权益保护。
【关键词】胎儿权益；损害赔偿；裁判思路【作者简介】杨国强（1993．8 ），安徽合肥人，贵州财经大学硕士研究生；研究方向：民商法一、我国《民法总则》对胎儿权益保护的规定（一）《民法总则》第十六条对胎儿权益保护的规定。
《民法总则》第16条［1］明确规定了胎儿在遗产继承、接受赠与等方面具有民事权利能力，因此，胎儿的民事权利能力的存在是附条件的，即需在遗嘱继承和接受赠与等方面，不是广泛的列举，而是一个“等”字紧随其后，对于“等”中包含哪些方面，在理论上存在较大的争议，在理论中也常产生不同的处理结果［2］。
《民法总则》的出台在胎儿民事权利能力的规定方面是进步的，不仅规定了胎儿享有民事权利能力，同时将胎儿出生不具有民事权利能力的情况也做了明确的规定，即出生时是死体，有利于财产权益的归属的明确［3］。
胎儿权益保护
胎儿权益保护在我国的现行法律中，胎儿并不是法律意义上的“人”，民法上胎儿不具有权利能力，只在个别情况下由法律另行规定给予其特殊保护。
然而，随着社会经济的发展，世界各国关于胎儿期内遭受不法侵害的诉讼不断发生并呈上升趋势，现代社会对胎儿有影响的因素也越来越多，如药物，烟酒，不洁性交，车祸，辐射，噪声等环境污染以及医疗失误等等，外界因素导致胎儿出生后畸形、残障、患病等身体健康受损的情形屡见不鲜。
因此，我们有必要在法律意义上对胎儿利益的保护进行探究。
一、问题的提出上个世纪以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。
我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律道德上的争论，如多次发生的“脑瘫婴儿”索赔案，某地“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案，广东“南山计生中心诈骗案”等等。
随着社会经济的发展，许多因素对胎儿的正常生长发育都有影响，导致胎儿出生后严重畸形，身体和健康受损。
许多非“先天遗传性”的外界因素都会使胎儿的身体组织的完整和健康等人身利益受到损害，而目前各国法律对胎儿利益的保护规定明显存在不足。
二、对胎儿侵权的行为分析（一）对胎儿的直接侵权即在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷。
如某甲在生产其子某乙时难产，某医院用产钳牵拉助产，在手术中出现困难，导致七分钟后胎儿才分娩出来，并造成新生儿头部严重产伤。
后又发现某乙患有继发性脑积水，法医学鉴定为出生时产程时间过长及产伤造成，某乙父母以某乙的名义将该医院诉至法院，要求医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责任，并给予经济赔偿。
若胎儿出生后为活体但是带有缺陷，这种直接侵权行为将给出生后的自然人造成极大的痛苦。
若是按照我国目前的立法，胎儿不能就该种侵害行为提起诉讼，只能由母亲对侵权人对其的行为要求赔偿。
这样的规定极为不合理，造成对胎儿权益保护的不周延。
但是就此种侵权行为的侵权主体也有较大的争议：1、父母之外的第三人造成的侵权。
胎儿继承权浅谈
近代 民法 突 破 了罗 马 时期 的奴 隶 和 中世 纪 时
期 的农 奴 不 能作 为 私法 主 体 的禁 锢 ，承认 一 切 自
然 人 平等 的法 律 地位 ， 赋予 其 独 立 享有 民事权 利 、
方 面是考 虑到 若 以 医学 生物 学上 的胎儿定 义 。 受 则
承担 民事义务的资格 。此种资格 即为 民事权利能
继承 权的 法律 体 系和执 行机 制 。但 由于 各种原 因， 儿 继承权在 司法 实践 中遇 到 了不 少 问题和 障碍 ． 胎 文章 针 对 这一现 象 ， 出 了胎 儿继承 权保 护 的具 体 思路 。 提
［ 关键 词】 胎儿 ； 承权 ； 继 民事权利 能 力 ［ 作者 简介】 丽 ， 南大 学法 学院 学生 ， 南 昆明 冯 云 云 ６００ ５５０
的角度上讲不是人 ， 由于他是一个潜在的人 。 但 人
们为保存并维护其 自出生之时即归其所有的那些
权 利 ， 且 为对 其 有 利 ， 利 能力 自受 孕 之时起 而 而 权 不 是从 其 出生 之 时 起计 算 【ｎ ５。古 罗马 法 学家 ４ １ ］ （ ） 保 罗指 出 ： 当涉 及 胎 儿 利 益时 ，母 体 中 的胎 儿像 “ 活 人一 样 被 对待 ，尽 管 在他 出生 以前 这对 他 毫无
学 上 ， 儿 是指 妊 娠后 期 子 宫 内未 分 娩 的小 孩 ， 胎 此 时 其 主要器 官 及 系统 已 经形 成 并 开 始呈 现 成年 特 征 。人类 胚 胎约在 受 精 以后 第 ｌ ２周 末成 为 胎儿 。
二、￣ Ｌ ｌ ｆ Ｊ 民事权利 能力
关 于 民事 权 利 的概 念 ，德 国学 者拉 伦 茨提 出 “ 人拥 有 一种 权 利 ， 某 意思 是 ， 依法 享 有什 么 ， 他 或 者 应该 享 有什 么 ” （ 舢 网Ｐ 。罗 马法 认 为 ， 儿 胎儿 从实 际
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胎儿继承权保护制度的创新机制
罗马法上有“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”的法谚。
①世界许多国家都赋予了其特殊的民事主体的地位。
我国《继承法》第28条秉承这一立法传统，在具体事项上规定胎儿享有相应的能力，既充分发挥了法的事先预防价值，使得法律对人们生活的调整显得“疏”而不漏；又契合我国“养老育幼”的家庭职能观，成为继承法律制度一个不可或缺的组成部分。
对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。
胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。
一、胎儿利益保护的立法沿革
自罗马法以来，关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容也是法学研究中的一个老话题。
（一）古罗马时期：胎儿保佐人制度的设立
在古罗马法时期，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。
”②罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。
罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生。
”
（二）欧洲中世纪：世俗法排斥胎儿的利益
欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲
的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。
虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。
（三）近、现代社会：胎儿利益保障成为共识
自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。
法国、德国、日本、意大利、奥地利、智利、阿根廷、哥伦比亚、巴西等国都在其民法典中明确规定了胎儿利益保护的条款。
在当代，随着人工辅助生殖技术的发展和应用，胎儿利益保护又面临着诸多新的问题，但从总体上说，保障胎儿利益已经成为世界各国的重要共识。
二、胎儿继承权保护立法例之介绍与评析
自罗马法以来，对胎儿利益进行保护已成为立法者的共识，并体现在相关的制度设计之中。
（一）典型立法例之介绍
1.中国台湾地区“民法典”。
第7条：胎儿以将来非死者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。
第1168条：胎儿为继承人时，非保留其应继分，他继承人不得分割遗产。
胎儿关于遗产之分割，以其母为代理人。
2.中国澳门地区“民法典”。
第1873条：（1）任何在继承开始时已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳门地区，均有继承能力；（2）属遗嘱继承者，下列者亦有继承能力：a）继承开始时在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。
3.德国民法典③。
第844条第2款之后段：即使在侵害发生时第
三人已被孕育成胎儿但尚未出生，赔偿义务也发生。
第1923条：（1）只有在继承开始时生存的人，才能成为继承人。
（2）在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已经出生。
第1963条：在继承开始时，可期待一个继承人出生的，在母不能自行维持生计的情况下，母可以从遗产中，或者，其他人也有资格做继承人的，从该子女的继承份中请求适当的扶养费，直到分娩时为止。
计算继承份时，必须认为只有一个子女出生。
第2101条第1款：在继承开始时尚未被孕育成胎儿的人被指定为继承人的，有疑义时，必须认为其被指定为后位继承人。
被指定的人成为后位继承人不符合被继承人的意思的，该项指定没有效力。
第2178条：受遗赠人在继承开始时尚未被孕育成胎儿或者其人格由继承开始后才发生的事件确定的，在前一情况下，在出生时发生遗赠的归属，在后一情况下，在事件发生时发生遗赠的归属。
4.意大利民法典④。
第1条：人的权利能力始于出生。
法律承认胎儿取得的权利，但是以出生为限。
第254条第1款：非婚生子女的认领，可以在子女出生时进行，或者在子女出生后或确认受孕后于民政官或监护法官面前以特别声明的方式进行，或者以公证方式进行，或者以任何形式的遗嘱进行。
第320条第1款：父母双方共同或者由行使专属亲权的父母一方代理已经出生的和即将出生的子女，参加一切民事活动并管理其财产。
除不得转让或获取子女或即将出生的子女个人用益权契约以外，父母
可以分别完成一般管理行为。
第462条：所有在继承开始时已经出生或者已经受孕的人，均有继承能力。
除非有相反的证据，自被继承人死亡之日起300日以内出生的人均推定为在继承开始时已经受孕者。
在遗嘱人死亡时活着的特定的人的子女，即使当时尚未受孕，也可以依遗嘱取得遗产。
第784条第1款：对于赠与时在世的特定人的已经受孕的或尚未受孕的子女，同样可以进行赠与。
（二）典型立法例之评析
大陆法系各国在赋予胎儿继承能力方面，虽然提法不尽一致，但都承认胎儿有继承权。
归纳起来，主要有两种做法：
1.总括的保护主义。
总括的保护主义，即在胎儿利益保护上，将尚未出生的胎儿视为已经出生，赋予其普遍的民事权利能力。
基于胎儿的权利能力性质不同又可将总括的保护主义分为两种学说：（1）法定解除条件说。
依照此种学说，在怀孕期间，胎儿被视为具有与已出生的自然人同样的法律地位，具有权利能力。
若胎儿出生时为死体，其已经取得的权利能力溯及地消灭，即胎儿权利能力的取得附有解除条件。
我国台湾地区“民法”采用此学说；（2）法定停止条件说。
此学说认为，胎儿于怀孕期间并无权利能力，当胎儿活着出生时，再追溯至出生前取得权利能力。
2.个别的保护主义。
个别的保护主义，即认为胎儿原则上没有权利能力，但于若干例外情形下有民事权利能力。
德国、法国、日本等民法采取此例。
三、胎儿利益保护的立法发展趋势
对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。
胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。
（一）关于胎儿利益保护的理论依据
胎儿权利保护的理论依据主要有生命法益保护说、人身权延伸保护说、以及权利能力说。
1.生命法益保护。