2P-王驰杰--青年生活--我国抽象行政不作为的法律救济研究

我国抽象行政不作为的法律救济研究王驰杰（南京工业大学，江苏南京，211816）摘要：当下，我国正处法治政府建设的关键时期。

党的十九大把“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”确立为到2035年基本实现社会主义现代化的重要目标，这是我们党第一次提出法治国家、法治政府、法治社会一体建设的时间表和路线图。

解决这一问题，就必须审明主体，拓宽监督渠道和方法，针对中国特殊国情，融入对抽象行政不作为的救济。

通过对《行政复议法》和《行政诉讼法》的完善使得不按法律规定制定、修改和废除规范性文件的行为也纳入到复议和诉讼的范围内。

关键词：抽象行政不作为；行政诉讼；救济一、抽象行政不作为抽象行政不作为是由抽象行政行为和行政不作为两个法律概念组成的，而抽象行政行为与具体行政行为是一组对应的概念。

具体行政行为与抽象行政行为,原来也是学理上的称谓。

1989年《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条法条中有对于具体行政行为的法条规定，但并未正面提及“抽象行政行为”。

我们知道具体行政行为是与抽象行政行为相比较而存在的,而且行政诉讼法第12条在排除人民法院对某些事项的管辖权时,规定人民法院不予受理的事项中有一项是“行政法规、规章或者行政机关规定、发布的具有普遍约束力的规定、命令。

”可见,上述规定实际是将抽象行政行为界定为“行政机关规定、发布的”的行政行为，而且这种抽象行政行为包括制定行政法规、规章的行为在内。

①2000年最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第3条行政诉讼法第12条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

2000年的解释中“具有普遍约束力的规定、命令”，人们主观的认为是对抽象行政行为的界定。

抽象行政不作为的概念，在法学界有很多不同的观点，从目前我国的理论界来讲，还没有形成统一意见，在立法上也没有形成明确的法律概念。

周邦慧②认为抽象的行政不作为是指行政主体及其工作人员负有法定的制定规范性文件的义务，却没有或迟延履行这种法定义务，在行为方式上表现为消极的行为。

王世涛③也提出了近似的说法：抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。

魏波与肖登辉在之前的基础上提出一点——抽象行政不作为是致使相对人的权利义务受到影响的行为。

综上所述我认为，抽象行政不作为就是具有法律所规定的特定义务且有作为可能的行政主体，不依法履行其规范性文件的制定权的行为以及行政主体不依法修改或废除与上位法相抵触的行政规范性文件，由此对于不特定人或者其他利益造成或可能造成实际损害的行为。

二、我国的抽象行政不作为的救济依行使救济的主管机关不同，行政行为的救济方式分为立法救济、行政救济和司法救济这三种救济方式是目前主要的司法救济方式。

立法救济中，以及《立法法》第九十六条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销”和第九十七条规定“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限”。

在行政救济中，《行政复议法》把具体行政行为替换为行政行为，这说明抽象行政行为和抽象行政不作为也应包含在对行政行为的救济范围之内，但是有关抽象行政不作为的行政救济目前还存在争议。

关于司法救济的主要体现在行政诉讼的相关法律规定上。

也有学者认为，既然“抽象行政行为”在“行政行为”的理解范围之内，那么必然包含着扩大受案范围的解释可能性。

有学者也认为概念的修正一定程度上解决行政行为概念的模糊性，对于抽象行政行为能够进行司法审查，包括审查范围的扩张、可诉性也提供了可行性基础。

但是抽象行政行为并未纳入到第二章的“受案范围”之中，只是将其规定在了第六章“起诉和受理”，能够提起附带司法审查。

我国并未采取预防性或直接性的审查，而是提起诉讼的原告请求法院一并附带审查。

这种不彻底的改革在很多学者看来也是我国必经的流程，未来必将趋于完善。

当出现抽象行政不作为的时候，百姓的最大期待就是被侵犯的权益得以恢复和保障，然而《行政诉讼法》第六十四条明确了司法审查结果只是转送结果。

根据大陆法国家如德国“最高法院如果判决行政主体的行为有着普遍的约束力，且最高法院判决行政机关存在抽象行政不作为现实，那么行政机关必须以颁布法规所要求的方式予以修正行为”的准则相比较，就会发现我国目前法院只有建议权而非判决权。

这一方面表现的是人民法院对行政权的尊重和司法权，但另一方面也表明附带性审查不彻底性。

三、抽象行政不作为的救济困境(一)欠缺立法规范抽象行政不作为具有危害性、隐蔽性、公益性等特点，这就要求相应的立法规范对其进行规制。

抽象行政不作为得到本质仍是行政行为，根据法理，有“权利必有救济”即当有规范性文件制定权的主体怠于行使其制定权或行政主体怠于执法时，公民的合法权益将会受到侵害或社会公益将会受到侵犯。

这无疑要求依法行政必须实现“有法可依”，否则，行政主体的执法活动有“违法”或“不作为”之嫌。

针对行政违法行为，我国现行的立法主要有《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等，然而上述立法均没有对抽象行政不作为进行界定、规制或者纳入立法范围。

以《宪法》为例，我国宪法规定全国人民代表大会常务委员会可以“撤销”国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令④；国务院可以“改变”或者“撤销”各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章和“改变”或者“撤销”地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令⑤；县级以上的地方各级人民政府有权“改变”和“撤销”所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定⑥。

当然，《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也有类似的规定。

从上述法律条文看，我们很难找到抽象行政不作为的规范依据，上述立法仅针对“抽象行政行为”和“行政立法”行为做了规定。

据此，行政抽象不作为立法仍处于立法空白状态。

(二)欠缺司法救济司法是权利保障的最后一道防线，是公平正义的最后实现途径。

无司法救济的权利只是一种法定权利或自然权利，只停留于法定状态或纸质文本的权利永远都是一纸空文。

首先，就违法抽象行政不作为的救济而言，我国现行的《行政诉讼法》、《行政复议法》以及《国家赔偿法》仍显得力不从心。

以新《行政诉讼法》的受案范围看，单独对抽象行政行为违法提起司法审查仍被拒之于法律的救济途径之外，《行政复议法》对此处理亦大同小异。

其次，公益诉讼制度之不完善。

目前，我国的公益诉讼受理范围主要限于环境行政执法领域以及消费者权益保护领域，提起公益诉讼的主体亦只限于特定的组织。

这无疑增加了抽象行政违法不作为的救济难度。

(三)欠缺法律监督其实，行政权力就是一种必要的恶，其原因在于:首先，行政权的扩张或多或少会侵犯公民的合法权益。

针对此种情况，为了保护公民合法权益和社会公共利益，“控权”成了一种趋势。

其次，行政权的“错位”异常明显。

这里的“错位”是指行政主体行使职权时，应为却不为或不应为而为之。

抽象行政不作为就是行政权错位的典型例证。

试想，当“野鸡大学”“网络色情”等行为发生时，行政主体真的不知情吗？再次，行政权的本质决定了执法的难度。

行政权力除具有单方性、处分性、强制性等特征外，其还具有专业性的特征。

这就使得行政权蜕变为一种居高不下的管理性权利，行政相对人沦为行政权力的客体，其结果就是“管理—服从”式行政仍然居于上风，公民无法参与到行政决定做出过程中。

据此，行政主体和相对人之间的关系呈现主从之分，这种不平等加剧了公民监督行政行为的难度，对违法抽象行政不作为的监督就是最佳例证。

四、抽象行政不作为的法律救济(一)行政复议、行政诉讼与立法救济相结合鉴于抽象行政不作为具有危害性、隐蔽性、间接性、抽象性以及专业性等特征，对抽象行政不作为的救济就显得尤为重要。

目前针对研究抽象行政不作为的救济，已有一部分学者开始进行研究。

有学者认为，抽象行政不作为可以纳入行政诉讼进行规范，其理由是，人民法院可以依据宪法相关条文，并可以在吸收、借鉴以及引进国外先进司法审查经验之基础上，使之与国内行政复议之经验相衔接以实现救济途径之本土化⑦。

有学者认为，当社会公共利益以及社会秩序遭受行政不作为侵害时，公民可以在行政复议、立法途径、行政诉讼等多种途径中具有选择权以期实现权利救济⑧。

有学者认为针对违法之抽象行政不作为，科学之立法救济、高效权威之司法救济和高效便民之行政救济是公民不可或缺之维权手段⑨。

(二)完善行政公益诉讼制度解决行政争议的主要救济途径是行政复议、行政诉讼和行政赔偿。

但三者都未将单独提起的违法抽象行政行为纳入受案范围。

于违法抽象行政不作为的救济可以采取以下两种思想进路:1、将违法抽象行政不作为纳入行政复议的受案范围。

其原因在于，行政主体在行政方面更具专业性和职业化，违法抽象行政不作为则具有隐蔽性、危害性等特征，前者正好是后者的最佳解决办法；基于行政主体上下级之间的关系，将违法抽象行政不作为纳入行政复议之中既有利于发挥上下级间的监督功能，同时亦是提高行政效率的最佳手段；其次，借《行政复议法》即将修改之际，可将违法抽象行政行为列入其受案范围；另外，行政主体在解决违法抽象不作为时拥有自由裁量权，这是立法机关和司法机关无法比拟的。

2、将违法抽象行政不作为纳入行政公益诉讼的受案范围中。

在我国，基于司法具有被动性、非独立性和一定程度的非终局性，行政则具有主动性和扩张性；当立法出现诸如违法抽象行政不作为这样的立法空白时，从比较法视野看，赋予公民提起公益诉讼的权利是大势所趋，中国已加入《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，赋予公民公益诉讼的原告资格亦是践行公约的内容。

(三)完善行政司法解释体制在我国行政司法解释和指导性案例都是行政法的法源，前者是否属于成文法渊源或制定法渊源在我国学术界存在分歧；后者则明确界定为不成文法渊源。

值得注意的是，不管二者是否属于制定法渊源，其对我国的法治实践无疑起着举足轻重的作用。

我国现行的《行政诉讼法》明确规定，法院在进行司法审查时，依据法律和法规，参照规章，“援引”司法解释进行审查。

据此，行政司法解释是有法律效力的，实践中，“援引”某种程度上亦就是“依据”。

注释：①刘莘：《行政立法研究》，北京:法律出版社2003版。

②周邦慧：《论抽象行政不作为》，载《行政与法》2001年04期。

③王世涛：《论行政不作为侵权》，载《法学家》2003年06期。

④中华人民共和国《宪法》第67条。

⑤中华人民共和国《宪法》第89条。

⑥中华人民共和国《宪法》第108条。

⑦胡圣清，苑大超：《抽象行政不作为之可诉性研究》，载《辽宁行政学院学报》2006年11期。