【2008】两高关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
论医疗领域医生收受“回扣”和“红包”的刑法规制
论医疗领域医生收受“回扣”和“红包”的刑法规制作者：曹锋来源：《法制博览》2012年第11期【摘要】目前医疗领域的贿赂犯罪高居商业贿赂犯罪之首，我国在医疗领域等民生领域的反腐败形势的严峻性。
但是，对于医疗领域非国家工作人员受贿罪主体认定问题，司法实务中存在不同的见解，本文从医疗领域医生受贿现状与刑法规定，普通医生非国家工作人员受贿主体认定两部分对医疗领域医生收受“红包”的行为进行探讨。
【关键词】医疗；回扣；红包；非国家工作人员受贿一、医疗领域医生受贿现状与刑法规定我国的医疗领域分为国有医院和民办医院，对于国有医院中的从事公务的人员是指那些在单位的正常运行及国有资产管理上负有领导、组织、管理、监督活动的人员，他们在行使对国家事务的直接管理只能的过程中实施的职务犯罪按照受贿罪定罪处罚。
但是对于普通医生开方收受药厂的回扣的医药行业的潜规则的罪与非罪、此罪彼罪却是一个争论不休的问题。
2004年，浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣、总额逾百万元一案就曾遇到类似麻烦，检察机关无法认定医生收受回扣是否构成犯罪。
从竞争法的角度看，医生开方收受回扣属于商业贿赂范畴没有疑问，但关键是在刑法上构成何罪？（一）司法解释颁布前，实践中对于医生收受回扣的处理往往不同国有医院医生受贿行为常按照受贿罪定罪处理。
如2005年福建省福鼎市法院以受贿罪分别判处原为福鼎市某国有医院医师，利用职务便利收受药品回扣的被告人华建萍、孙鲁闽、何雪琴有期徒刑。
经法院审理查明：此三人身为国有医院医师，利用职务便利，大量开处药商事先承诺给予回扣的药品给患者使用，从中收受广东中药集团医药代表陈健等有关药商给予的药品回扣款。
该案定性的焦点在于国有医院医生收受药品回扣是否构成受贿罪。
福鼎市法院一审判决认为：被告人系国家公益性事业单位医生，从事医疗、预防、保健等国家公益活动，属国有事业单位从事公务人员，以国家工作人员论；被告人客观上实施了利用给患者配药、施药的处方权而收受药商给予的回扣，符合受贿罪利用职务便利进行权钱交易的特征。
收受以行贿人名字开户并存有巨款的银行卡应如何定性
2010年2月5日 · 第48期中国审判CHINA TRIAL 中国审判新闻月刊文 福建省南平市人民检察院 吴才文收受以行贿人名字开户并存有巨款的银行卡应如何定性案 情2003年2月，某律师事务所律师魏某向某船舶重工董事长赵某许诺，如让其承揽船舶建造的非诉讼法律业务，在按造船合同标的3‰收取律师费后，将所得费用在扣除税费后送一半给他。
赵某先后与该律师事务所签定造船合同非诉讼法律业务委托协议三份，并提供了11艘船舶建造合同非诉讼法律业务，到2007年1月案发时，该律师事务所已收到非诉讼律师费总计723.9万元人民币。
为此，魏某以自己的名字先后开户办理了香港汇丰银行和厦门招商银行的银行卡各一张交给赵某使用，并告诉了卡的密码及打入卡内的钱款数额。
魏某在这两张银行卡中共存入许诺送给赵某的美元85180.12元、港币70万元、人民币1657951.54元，其中已替赵某取出人民币80万元、港币5000元，案发时两张卡内尚有未支取的美元85180.12元、港币544078.30元、人民币1207951.54万元。
判 决本案在审理中产生了分歧：一种意见认为，赵某收下两张银行卡并长期持有，知道卡的密码和卡内的钱款数额，银行卡的名字虽然是魏某的，但从财产所有权的法律性质上来看，卡内存款所有权已转移了，应将存入两张卡 的所有金额认定为受贿既遂数额。
另一种意见认为，赵某从两张银行卡中取出的金额应认定为受贿既遂数额；对卡上未取出金额性质的认定，要考虑到赵某能否完全控制卡内的存款及银行卡所有权的排他性、专属性问题，在不影响事实认定的基础上，银行卡内未取出的金额应认定为未遂数额。
2008年5月，福建省南平市检察院对赵某受贿案提起公诉；2009年11月，福建省南平市中级人民法院一审判决认定，赵某利用职务便利收受魏某送给的贿赂共计人民币315万元构成受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币80万元。
评 析在当前查处贿赂犯罪的司法实践中，除常见的现金、黄金等贵重物品贿赂外，送存有巨款的银行卡也时有发生。
两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释概述
两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释来源：新华网|2016-04-18 10:38:24|新华社北京4月18日电最高人民法院、最高人民检察院18日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，解释全文如下：最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行) 为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
商业贿赂案例分析
原因分析(fēnxī)：畸形考 核制度
在公司畸形考核目标和制度导向下，GSKCI建立自营药品销售、外包药品 销售、“冷链”（疫苗）销售、大客户团队销售、危机公关5条“贿赂链”， 形成了医药代表贿赂医生、地区经理贿赂大客户、大区经理贿赂VIP客户、市 场部贿赂专家、大客户部贿赂机构(jīgòu)的贿赂网，贿赂销售行为涉及全国 各地。
他们分别是，41岁的法务部总监，赵虹燕；49岁的副总裁、企业运营总经理， 梁宏；45岁的商业发展事务企业运营总经理，黄红；以及50岁的副总裁兼人力资 源部总监，张国维。
办案民警透露，上述4高管涉嫌通过各种会务收受贿赂、利用旅行社套现。 民警称“数额巨大”。
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案件调查(diào chá)—— 中方调查(diào chá)
阿里，分管数字娱乐事业部，现兼任阿里影业执行董事。
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要闻
(yàowén)
①
2011年4月，刘春宁负责并主导腾讯在线视频业务，至其2013年7月离
职，这三年恰是网络版权价格“飞涨”的阶独家版权卖出2000万元的价格，随后《浮
沉》、《宫锁珠帘》的网络独家版权价格飙升至3000万元。除去网络版权
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商业贿赂(huìlù)的形 式分类
一是给付或收受现金的贿赂行为； 二是给付或收受各种各样的费用(fèi yong)； 三是给付或收受有价证券； 四是给付或收受实物； 五是以其他形态给付或收受； 六是给予或收受回扣； 七是给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。
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行为 (xíngwéi) 要点
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要闻 (yàowén) ②
今年(jīnnián)3月，医疗设备生产商奥林巴斯美国子公司承认向美国医院和医 生行贿，以提升其医疗设备的销量，与美国司法部就一系列商业贿赂指控达成和解 协议，奥林巴斯公司将支付高达6亿4千6百万美元的罚金用于了结司法部对其在商 品推销过程中涉嫌的向医院和医生个人行贿的行为。
我国贿赂犯罪中“不正当利益”要件之界定
我国贿赂犯罪中“不正当利益”要件之界定在我国刑法规定的贿赂型犯罪中，行贿类犯罪、斡旋受贿型受贿罪及利用影响力受贿罪均将“谋取不正当利益”作为了犯罪构成要件之一，但由于现行《刑法》对于“不正当利益”的具体认定标准未作出明确规定，理论界与实务界对此一直都存在分歧。
一、关于“不正当利益”的不同理解长期以来，我国理论界和司法实践部门对“不正当利益”的理解，主要有以下几种观点：1.“非法利益说”。
该说认为，所谓不正当利益，主要是指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益。
这种观点强调认定“不正当利益”的唯一准则就是法律，认为只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益；2. “手段不正当说”。
该说认为只要是采取了行贿手段谋取的利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”，即该说主张评判利益正当与否的着眼点在行为人实现利益的手段，即认为只要采取行贿手段谋取利益，都可以认定为“不正当利益”，而无需考虑利益本身是否合法；3.“利益独立性说”。
该说认为，所谓不正当利益，是指根据法律、法规和有关政策不应得到的利益。
利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段；4.“不确定利益说”。
该说认为，不正当利益包括非法利益和不确定利益两类，不确定利益是指当事人谋取利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少上等方面处于不确定状态的利益；5. “违背职务说”。
该说认为，“不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上加以限定。
”具体而言，就是从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。
二、“不正当利益”的相关法律及司法解释规定我国1979 年《刑法》对行贿罪构成要件的规定当中，并没有“为谋取不正当利益”这一要件。
直到1988 年，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条首次以立法的形式明确使用了“不正当利益”的概念。
该条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。
论行贿犯罪不正当利益认定与追缴
论行贿犯罪不正当利益认定与追缴作者：赵培来源：《职工法律天地·下半月》2015年第04期摘要：行贿罪的构成要件中以“谋取不正当利益”作为主观要件，但在实践中基于“不正当利益”的非全面定义，增加了打击行贿犯罪的难度，也间接承认了“谋取正当利益而给予财物”的合法性。
对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
关键词：行贿罪；不正当利益；认定；追缴我国刑法规定“行贿罪”，是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。
目前，行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益亦或预期利益而进行行贿，由于这两种特殊形态，在处理上的分歧也更普遍。
对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
一、“谋取不正当利益”的相关规定1997年《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
”其中“为谋取不正当利益”是该罪的主观要件，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标志。
“不正当利益”却是可以用客观标准来衡量的关键。
1999年3月4日“两高”联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），首次对“谋取不正当利益”的含义进行界定。
该《通知》第二条明确规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
”其后，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中对“谋取不正当利益”做出了相同的解释，至此，对该要件的认定有了一个初步的统一认识，但司法实务中对该要件的理解仍存在较大的争议。
2008年11月20日，“两高”出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对谋取不正当利益要件做出了新的解释。
商业贿赂相关法律法规
一、《中华人民共和国刑法》(有关条文)第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依据前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司。
企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
二、《中华人民共和国反不正当竞争法》(有关条文)第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
江苏省高级人民法院江苏省人民检察院
苏高法［2008］466号
江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院
关于转发两高《关于办理商业贿赂刑事案件
适用法律若干问题的意见》的通知
各市、县（市、区）人民法院、人民检察院：
为依法惩治商业贿赂犯罪，最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日联合印发了法发［2008］33号《＜关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见＞的通知》，进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。
现将《通知》予以转发，希认真学习领会，抓好贯彻执行。
执行中遇到的问题，可逐级分别反馈至省高级人民法院、省人民检察院。
特此通知。
附：最高人民法院 最高人民检察院印发《关于办理商业贿赂刑事案
件适用法律若干问题的意见》的通知
二 ○ ○ 八 年 十 二 月 三 十 一 日
主题词: 刑事审判 商业贿赂 意见 通知
抄送：省委办公厅，省人大常委会办公厅，省政府办公厅，省委政法委，省纪委办公厅，最高人民法院办公厅、刑二庭，最高
人民检察院办公厅
江苏省高级人民法院办公室 2008年12月31日印发。
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两高"关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾
尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○八年十一月二十日为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：
一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。
具体数额以实际支付的资费为准。
八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。
使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。
主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘
由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。
（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。