论“两高”司法解释下“刑讯逼供”的释义与认定(初稿)

论“两高”司法解释下“刑讯逼供”的释义与认定[摘要]最高人民法院、最高人民检察院对2012年新《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”的解释存在分歧，最高人民法院的解释对“刑讯逼供”的认定设置了过高标准，对“等非法方法”的解释进行了不当限缩，不利于非法言词证据排除规则的有效落实。

最高人民法院和最高人民检察院皆通过司法解释规定，认定“刑讯逼供”须使受害者“遭受剧烈疼痛或者痛苦”，却没有明确判定“疼痛或者痛苦”是否达到“剧烈”程度的标准，应当引入“客观标准”辅助“主观标准”对痛苦的“剧烈性”加以判定，减少实践中认定“刑讯逼供”的理解分歧。

[关键词] 司法解释；刑讯逼供；剧烈；特殊标准；客观标准期刊：法制与社会作者简介：杨希奇，西南政法大学法学院。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2016)04-263-03一、非法证据排除规则中的“刑讯逼供”近些年来，佘祥林案、杜培武案、赵作海案、呼格吉勒图案、聂树斌案等刑事冤案纷纷浮出水面，不绝如缕，这些案件大多涉及刑讯逼供等非法审讯行为。

因此，为有效预防、规制违法审讯行为尤其是刑讯逼供，从源头上杜绝冤假错案，建立并健全一套具有实用性和可操作性的非法证据排除制度，已经成为法学学术界和实务界所共同关注的刑事诉讼程序改革重点。

我国1996年《刑事诉讼法》第43条只宣示性地规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的行为，但未明确采取非法方法收集证据的法律后果和责任机制，故不具有实行性和可操作性。

与该法配套的《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则》虽然在此基础上进一步明确规定对于非法取得的言词证据不得作为定案依据，却又没有设计具体的排除程序，使得在实务操作过程中欲排除非法证据，根本不知“何以下刀”、“从何下刀”。

为补缮程序疏漏，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五机关于2010年联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下分别简称《刑事案件排除非法证据规定》、《死刑案件审查判断证据规定》，合称两个《证据规定》），初步建立起非法证据排除制度的基本程序架构，一定程度上提升了该规则的可操作性，在遏制刑讯逼供，预防冤假错案的意义上取得了重大进步。

然而，基本框架的建立不代表程序机器能够良好运行，自2010年浙江章国锡受贿案①之前，非法证据排除规则一直流于纸面，束之高阁，几乎未见以此排除非法证据的案例。

从该案二审只肯定一审法院排除非法证据的审判逻辑却对讯问过程存中在刑讯逼供不予认定的“颠覆性”判决结果看，该规则如何在司法实践中落实还有很长的路要走，关键是对其中涉及的主要概念的明确解释、界定和对保障性规定的具体化以提升可操作性，减少非法证据认定困难的问题。

[1]《刑事案件排除非法证据规定》第1条规定：“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述属于非法言词证据。

”《死刑案件审查判断证据规定》第19条也明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述不能作为定案依据。

”但两个“证据规定”及之前的《刑事诉讼法》和相关司法解释对于条文中的的核心概念“刑讯逼供”并没有通过下定义或者列举等方式作出科学、统一、准确而具体的解释，这直接造成了理论上对“刑讯逼供”一词内涵外延理解上的严重分歧，司法操作中认定刑讯逼供没有参照标准，执法者也无所依凭。

“刑讯逼供”这一概念的模糊不清可能导致实践操作中的两种倾向：一是对“刑讯逼供”的范围进行不当限缩解释，将那些积极、暴力特征不突出但仍导致肉体和精神剧烈痛苦的取证行为即“变相刑讯逼供”排除在“刑讯逼供”的概念外，对此获得的口供也不予排除；另一方面可能对“刑讯逼供”进行不当扩张解释，将凡是采用了残忍、不人道、有辱人格的不规范审讯行为一律视为“刑讯逼供”，并要求排除相关口供。

[2] 有鉴于此，2012年修订的《刑事诉讼法》吸纳了两个《证据规定》关于非法证据排除规则的主要规定，其第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪①该案被称为“国内非法证据排除第一案”，刑事案件排除非法证据多年来只是“写在纸面上的法律”，在实践中几乎找不到非法证据排除的案例。

浙江省宁波市鄞州区法院在该起涉嫌受贿案一审中启动非法证据排除程序，使被告人免于刑罚，引起国内法学界高度关注。

（参见《国内非法证据排除第一案》，载《民主与法制时报》2012年3月26日，第1版）嫌疑人、被告人供述和采用暴力威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

”对于在理解把握“刑讯逼供”内涵、外延上由来已久的重大理论分歧，随后修订通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下分别简称《刑诉解释》、《高检规则》，合称“两高”司法解释）各自做出了相对具体化的解释和规定，但由于立法体制和立法技术上的问题，两高“司法解释”虽然在该问题上立法精神一致，但其“略存微差”，不仅没有正本清源，反而从某些角度加剧了理论和实务操作分歧，主要体现为对“刑讯逼供等非法方法”解释上的差异。

“等”意味着等同、等效或其他①，“等非法方法”的解释也要依托对“刑讯逼供”理解，因此有必要结合“两高”司法解释对“刑讯逼供”这一概念的释义和认定以及与“等非法方法”的异同进一步加以讨论，以推动非法言词证据排除规则的有效落实和运行。

二、“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释根据新《刑事诉讼法》第54条，排除非法言词证据主要对象就是以“刑讯逼供等非法方法”收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，因此，理解和适用该法律条文的核心便是对“刑讯逼供等非法方法”的解释。

《刑诉解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。

”由此可知，《刑诉解释》将“刑讯逼供”和“等非法方法”两关键词予以“一体化”解释，将“刑讯逼供”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述的”审讯行为；“等非法方法”则被解释为“用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”审讯行为。

两者虽然在取供手段上是否采用“肉刑或者变相肉刑”的客观方面存在差异，但在其结果上具有高度的一致性：在被告人主观上，两者都必须“使①对“等”字的解释大致三种意见。

一是“等”就是等同于、等效于“刑讯逼供”。

这是实务界相当一部分人士的观点，意在严格限制排除范围，避免排除范围较宽而妨碍打击犯罪。

二是“等”系其他“残忍、不人道、有辱人格的方法”，以及法律所禁止的以“威胁、引诱、欺骗”的方法收集的证据。

这是部分学者的看法。

三是“等”系其他严重违法，包括违法实施“威胁、引诱、欺骗等非法方法”收集证据的行为。

是介于两者之间观点的折中主张。

（参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期，第17页。

）被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”；在供述意志上，两者都必须达到“迫使被告人违背意愿供述”的程度。

据此，判定是否构成“刑讯逼供”，除了考察是否使用“肉刑或者变相肉刑”的取供手段以及是否“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”外，还应考察所获口供是否系“迫使被告人违背意愿供述”；而“等非法方法”实际上就是除了使用“肉刑或者变相肉刑”的非法手段外，“其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”从而“迫使被告人违背意愿供述”的审讯行为。

相对应的，《高检规则》第65条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。

其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度，与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

”据此，《高检规则》对“刑讯逼供”和“等非法方法”的解释采取了分别定义的方法，其将“刑讯逼供”定义为“使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”，而“等非法方法”则被定义为“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度，与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

”两者虽然在“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”上存在部分一致性，但该解释下“刑讯逼供”在手段上表现为“使用肉刑或者变相使用肉刑”，后果上只呈现为“使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”；而“等非法方法”在手段上表现为除“使用肉刑或者变相使用肉刑”外的“其他非法方法”，结果上则要达到“迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述”的程度，两者之间存在的差异也是显而易见的。

[3]通过以上比较《刑诉解释》第95条和《高检规则》第65条的内容可知，“两高”对“刑讯逼供”和“等非法方法”的解释采取了不同的方法：《刑诉解释》采用了合并解释的方法即对新《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”采取“一体化”解释，突出强调两者之间的共性；而《高检规则》则采取分别解释的方法，特别强调两者内涵和外延共性之外的差异性。

进一步而言，根据《刑诉解释》第95条认定“刑讯逼供”不仅需要判定该行为是否存在“使用肉刑或者变相肉刑，使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”还需要考虑是否达到“迫使被告人违背意愿供述”的程度，即必须同时具备“方法（肉刑或变相肉刑）+痛苦+非意愿”的条件；而根据《高检规则》第65条认定“刑讯逼供”只需判定该行为是否存在“使用或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”即同时具备“方法+痛苦”的条件即可，至于是否“迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述”则在所不问，可见后者的认定标准显然低于前者。

高法对于“等非法方法”的解释与“刑讯逼供”具有一致性，其构成也必须同时具备“方法（除肉刑或者变相肉刑外）+痛苦（同刑讯逼供）+非自愿”的条件；而高检却认定“等非法方法”的构成只具备“相当方法（违法性和对犯罪嫌疑人的强迫程度相当）+非自愿”即可[4]，由此带来的问题就是，依据《高检规则》第65条，引诱、欺骗性取证可因满足“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，而迫使其违背意愿供述”的条件构成非法取供，但依据《刑诉解释》第95条，其因不满足“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的标准而被排除在非法取供之外，这不利于查清事实、充分保障被告人和犯罪嫌疑人的人权。