第1章 国际私法概述

五、一般法理、国际私法之原则及学说
1939年《泰国国际私法》第1条就规定： 在法无规定时，允许适用国际私法的一 般原理。而在国际商事仲裁中，允许友 好仲裁和依公平原则仲裁，从实质上讲， 也可以说就是根据一般法理来裁断争议。
第四节 国际私法的基本原则

一、基本原则的概念和作用 二、国际私法的基本原则 （一）国家主权原则 （二）平等互利原则 （三）国际协调与合作原则 （四）保护弱势当事人的合法权益原则
（一）国பைடு நூலகம்主权原则
（1）立法独立：国家之间相互尊重对方国家的 立法权
A、当内国公民在国外收到歧视时，内国也有权对彼国 公民采取相同的措施 （2）司法独立：国家处理内国案件时，不受他国干涉 A、司法管辖权 • 自己有司法权 • 承认和执行对方的判决 B、国家及财产的豁免原则 • 当财产豁免权被侵犯时，内国有权拒绝参加诉讼或拒 绝有关判决的承认和执行 C、平等地运用本国法和外国法
第一章 国际私法概述
1.案例讲解
韦唯的前老公
瑞 典
中国 中国
中国的韦唯
1 管 2
辖
查明事实，依法判决
3 执
行
第一节 国际私法的调整对象
任何部门法都有自己的调整对象 法律的调整对象就是指法律所要规定的某种社会 关系 民法调整对象：调整平等主体之间的人身关系和 财产关系
一、涉外民事法律关系是国际私法 的调整对象
三、国际条约
(一) 国际条约是国际私法的重要渊源 （二）从事国际私法统一工作的国际组织 1、海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International law；) 2、国际联盟和联合国() 3、罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT, International Institute for the Unification of Private Law；) 4、联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law； ) 5、欧洲共同体与欧洲理事会
1、外国人民事法律地位规范： 这种规范既可以规定在国内法中也可以 规定在国际条约中。既可以规定在一国 宪法、民法、商法等法律中，也可以用 单行的外国人法律地位的形式加以规定。 在国际交往中，只有承认外国人在国内 取得了民事主体资格，能够享有民事权 利且其权利能得到保护，民事交往才能 顺利进行。
2、冲突规范：是国际私法最基本、最 主要的组成部分。 指明某种国际民商事法律关系应适用何 种法律的规范。 如：《中华人民共和国民法通则》第 147条规定，“中华人民共和国公民和外 国人结婚适用婚姻缔结地法律”。 在法条中并未明确固定其具体的权利义 务，冲突规范是间接规范。
•
国际私法上的许多冲突规则的确立均直接受 到国家主权原则的制约，如物权法律冲突依物 之所在地法解决、行为方式依行为地法解决、 诉讼程序的法律冲突依据法院地法解决等。 • 国家主权原则在我国法律中也有体现，如我 国宪法规定：“在我国境内的外国企业和其他 外国经济组织以及中外合资经营企业，都必须 遵守中华人民共和国的法律”，《民法通则》 也规定：“在中华人民共和国领域内的民事活 动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定 的除外”。
大国际私法
中国际私法
外国人的民事法律地位规范 冲突规范 国际统一实体规范 国际民商事争议解决规范 （国际民事诉讼程序规范、 国际商事仲裁规范等）
小国际私法
冲突规范
涉外民事案件管 辖权规范、冲突 规范、外国民商 事判决承认和执 行的规范
冲突规范是各个国际私法中都包括的内容
1.是否应把国际 统一实体规范列 入国际私法的范 围？
3、统一实体规范：也称统一私法规范，即指 国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事 关系的实体规范。 4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 国际民事诉讼程序和国际上市仲裁程序，从性 质上说是一种程序规范。这种规范在国内法和 国际法上尚未形成一个独立的法律部门。国际 民商事争议或案件的处理，一般总是通过这两 种程序进行的。因而，就解决国际民商事争议 而言，它们都是解决国际民商事争议的方法和 手段。
四、国际惯例
（一）“国际习惯”与“国际惯例”辨析 “international custom” “international usage” （二）关于国际惯例作为国际私法的渊源问题 《民法通则》第142条：“涉外民事关系的法 律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人 民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际 条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除 外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或 者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯 例。”
直接调整方法：由于冲突规范不直接规定国际民商事法律 关系当事人的权利与义务，没有实体权利与义务，没有实体规范 那样的预见性和明确性。
间接调整方法：由于国际民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多 的国家有联系，而相关国家的法律制度千差万别，实难统一，不可能对 一切社会关系都用实体规范直接加以调整
所以在国际私法中两种调整方法应该同时使用
2.是否应把国内 法中的专用实体 规范列入国际私 法的范围？
历史上利用冲突规范来解决国际私法问题
不直接规定当事人的权利义务，没有预见性，和针对性，带来比较复杂的问题
国际社会开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作（国际贸易领域）
冲突规范（婚姻、家庭领域）
国内法中直接调整当事人民商事权利与义务的专用实体规范
第三节 国际私法的渊源
【Source】河流的源头，引申为来源、出处、 原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事 情之本源。 【资料】《奥本海国际法》（第8版）关于法 律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水 源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们 看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我 们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。 我们说，那个地方就是这股水的渊源。 【法的渊源】分为实质渊源和形式渊源，实质 渊源是指法赖以产生的一定生产方式下的物质 生活条件 【形式渊源简称法源】一般是指法律规范的创 制及其表现形式。 【国际私法的渊源】国际私法规范的存在及其 表现形式。
第二节
国际私法的范围和定义
一、国际私法的范围
1、德国、日本的一些学者：只包括冲突规范 2、法国及受其影响国家：范围较广 3、英美法系：包括三个方面的规范 4、我国基本认同的范围 （1）冲突规范 （2）统一实体规范 （3）外国人的民事法律地位规范 （4）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范
国际私法的范围 一、在国际私法范围上的不同主张
1、 民事法律关系的产生
2、涉外民事法律关系的特征 （1）具有涉外因素 主体涉外、客体涉外、内容涉外 （2）是广义的民事法律关系
一、涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象
（一）什么是涉外民商事法律关系 【例1】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男 子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留 下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和 不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其 父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律 事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、 外国法人或无国籍人。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的 物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、 变更或消灭的法律事实发生于外国。
一、国内立法 二、司法判例 三、国际条约 四、国际惯例 五、一般法理、国际私法之原则及学说
一、国内立法
(一) 国内立法是国际私法的主要渊源 (二) 各国国际私法立法的主要模式 1.分散式立法模式。 （散见式） 2. 专篇或专章式立法模式。 （专编/章式 ） 3.单行法立法模式。 (单立式) （三）当代国际私法国内立法的主要特 点及发展趋势 1、在立法模式上呈现出向法典化方向发 展的趋势 2、国际私法的调整对象不断扩大（知识 产权方面的适用）
二、司法判例
(一) 判例是国际私法的重要渊源 (二)中国对判例的立场和态度 1.最高人民法院的有关涉外民商事案件的“解 答”或者“批复”具有法律拘束力 2.最高人民法院通过对有关个案的“答复”和 “批复”,对地方各级人民法院审理同类案件发 挥了指导和借鉴作用 3.最高人民法院在其《公报》中公布一些典型 的涉外民商事案例,也已经成为地方各级人民法 院审理同类案件的参照依据 《中国涉外商事海事审判指导与研究》中国涉 外商事海事审判网/
（三）主要国际条约
1.关于外国人法律地位的公约。如1928年《关于外国人地位的公约》 等。 2.关于财产权的公约。如2002年海牙《关于经由中间人持有的证券 的某些权利的法律适用公约》等。 3.关于知识产权国际保护的公约。如1883年《保护工业产权巴黎公 约》等。 4.关于国际投资和贸易的公约。如1986年《关于国际货物销售合同 法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。 5.关于国际运输的公约。如1924年《统一提单的若干法律规则的国 际公约》等。 6.关于国际支付的公约。如1988年《联合国国际汇票和本票公约》 等。 7.关于海事的公约。诸如1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国 际公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等。 8.关于婚姻、家庭和继承方面的公约。如1989年《死者遗产继承法 律适用公约》等。 9.关于民事诉讼程序的公约。如2005年海牙《协议选择法院公约》 等。 10.关于国际商事仲裁的公约。如1958年纽约《承认与执行外国仲裁 裁决公约》等。
(二)直接调整方法(实体法的方法)
1.国际统一实体法的方法
2.国内直接适用的法的方法
即适用各国国内法中那些直接适用于涉外民事关系的实体 规范，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。 比如原我国的《涉外经济合同法》；1980年《联合国国际 货物销售合同公约》直接规定销售合同当事人的权利与义 务关系，这种方法就是直接调整方法。