陈忠林《刑法总论》笔记和课后习题(含考研真题)详解-刑法的基本原则【圣才出品】

第二章刑法的基本原则
2.1复习笔记【知识框架】
【重点难点归纳】
刑法基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的，具有全局性、根本性的准则。

在刑法总则明确规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。

一、罪刑法定原则
罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。

刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”
1．罪刑法定原则的历史发展
（1）国外的历史沿革
①罪刑法定原则的思想可以追溯至古罗马时代，古罗马刑法就有“适用刑罚必须根据法律实体”的规定，当时仅是严格意义上的罪刑法定原则。

②一般认为，1215年英王约翰签署的英王大宪章第39条的规定是最早的罪刑法定的立法体现，其中的核心思想是“正当的法定程序”。

③罪刑法定思想得益于17世纪至18世纪资产阶级启蒙思想家的发展，当时产生的思想有洛克等人提出的天赋人权学说、孟德斯鸠提出的“三权分立”论和费尔巴哈的心理强制说，分别从社会、政治、人性等方面为罪刑法定原则的诞生奠定了基础。

④1791年《法国刑法典》，对各种犯罪规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，即绝对法定刑。

之后绝对罪刑法定被修正为相对罪刑法定，从而具有可操作性。

⑤1810年《法国刑法典》开罪刑法定原则立法先例，明确规定了该原则。

此后世界上大多数国家都把罪刑法定原则载入法律条文。

（2）中国的历史沿革
罪刑法定原则在我国是一个“舶来品”。

最早见于刑律的罪刑法定原则，当为清末《大清新刑律》第10条。

1997年刑法第3条规定开我国以明文规定罪刑法定原则的先河，是刑事立法的一大进步，成为我国刑事立法发展史上的里程碑。

罪刑法定原则的诞生与发展经历了一个漫长的过程：由程序法定思想至罪刑法定思想，由罪刑法定的思想学说至罪刑法定的法律原则，从形式上的罪刑法定到实质上的罪刑法定，从立法规范中的罪刑法定到司法实践中的罪刑法定，处于不断发展、完善之中。

2．罪刑法定原则的基本蕴涵
（1）罪刑法定原则的基本含义、思想渊源和思想基础
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

罪刑法定原则产生的思想渊源是“三权分立”学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义。

（2）罪刑法定原则的基本要求
罪刑法定原则存在3条基本要求：
①法定性，即事先以成文的实体法规定犯罪及相应法律后果，实体法律必须由国家立法机关制定，必须是成文法，禁止不利于行为人的事后法（即溯及既往的法律），禁止不利于行为人的类推解释；
②合理性，犯罪圈的划定与刑罚的施与必须具有合理性，对轻微危害行为应作除罪化处理，刑罚量的供给必须适应现阶段一般人的价值观念；
③明确性，即对犯罪及相应法律后果（包括刑罚）的规定必须明确，犯罪构成的相关规定必须明确、不能含混不清，对犯罪的法律后果的规定必须明确，禁止绝对的不定期刑。

（3）罪刑法定原则的派生原则
初期的罪刑法定原则派生了4项原则：
①排斥习惯法；
②否定不定期刑；
③禁止事后法；
④禁止类推和扩张解释。

随着理论的发展，罪刑法定原则的蕴涵也处于不断完善之中，刑法理论与实践对罪刑法定原则进行了必要的修正：
①由完全排除习惯法到部分吸收习惯法因素；
②由绝对禁止事后法到实行从旧兼从轻的追诉效力；
③由否定不定期刑到允许适用相对不定期刑；
④由禁止类推解释到允许实行有利于被告人的类推解释。

（4）我国关于刑事类推制度存废的争论
在我国，围绕刑事类推制度的存废问题，1997年刑法修订前理论界产生了激烈争论，出现两种截然相反的观点：一种为“确立说”，另一种为“不必说”。

①“确立说”认为，我国刑法总则应当规定罪刑法定原则，同时保留刑事类推的条款。

主要理由是：
a．罪刑法定原则的立法化，符合现代社会民主与法治的发展。

b．罪刑法定原则的立法化，符合我国的立法宗旨和社会主义刑法理论。

c．罪刑法定原则的立法化，有助于进一步完善我国的刑事立法，推动社会主义刑事法制向着更加科学、更加民主化的方向发展。

d．罪刑法定原则的立法化，有助于取消类推制度，实现真正彻底的罪刑法定主义。

②“不必说”认为，我国刑法应当保留类推制度，没有必要也不应当规定罪刑法定原则。

主要理由是：
a．我国幅员辽阔，人口众多，各地情况千差万别，故立法者难以做到面面俱全。

b．人的认识有限，刑法永远也不可能穷尽一切可能发生的犯罪。

因此，取消类推，即意味着违背了实事求是的认识路线。

c,取消类推制度，就会造成对法无明文规定的犯罪不能依法追究刑事责任的后果，这显然不利于更好地保护国家利益和公民的合法权益。

d．我国目前正处于政治、经济体制改革过程中，形势变化较大，要求立法者通过对刑法的修改，制定出一部十分完备的法典，未免超越现实。

e．我国1979年刑法规定的类推制度有着严格的法律限制，它与罪刑法定的基本原则在精神实质上是一致的，并反映了法制的要求。

f．保留类推制度，既可避免刑法条文过于冗长，又不会纵容犯罪。

g．适用类推制度，可以相对减少对刑法的修改、补充，故有利于刑法的稳定。

1997年刑法对罪刑法定原则的立法化，废除了1979年刑法中规定的类推制度。

（5）确立罪刑法定原则的意义
罪刑法定原则的确立，一方面是对立法权本身的限制，法不溯及既往，否认国家有对公民的行为进行事后的刑事追溯的权力；另一方面，对司法权严加限制，防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定行为的刑事追究。

3．罪刑法定原则的立法体现
罪刑法定原则具体体现为两个方面，即罪之法定和刑之法定。

（1）罪之法定
罪之法定是刑之法定的基本前提，是罪刑法定原则的根本要求之一。

我国刑法中的罪之法定，具体体现为：
①对犯罪概念的规定。

我国刑法第13条规定了犯罪的概念。

我们可以将犯罪行为的特征概括为：社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性。

②对犯罪构成要件的规定。

我国刑法对犯罪构成的一般要件作了明确规定，即犯罪必须满足犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。

③1997年刑法关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则作了进一步明确、具体的规定。

④对具体犯罪的规定。

我国刑法分则条文对各种犯罪都加以明文规定，从而为司法实践中的定罪活动提供了具体标准。

（2）刑之法定
刑之法定是罪刑法定原则的重要内容之一，是罪之法定的自然延伸。

我国刑法中刑之法定，主要体现为：
①对刑罚种类的规定。

根据我国刑法的规定，刑罚分为主刑和附加刑。

主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑．附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。

②对量刑原则的规定。

我国刑法规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

刑法还对量刑的系列具体原则作了相应规定。

③刑法分则对具体个罪的法定刑的规定。

对具体犯罪的法定刑设置存在三种情况：绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑。

④对个罪法定刑的具体设置。

1997年刑法、刑法修正案以及单行刑法增强了法条的可操作性，对个罪的法定刑进行了科学、合理的设置。

4．罪刑法定原则的司法适用
这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则，正是罪刑法定。