关于中国古代有无民法的探讨
中国古代有无民法之我见
中国古代有无民法之我见从清末变法修律到今天，中国古代到底有没有民法引起了学者们的热议，学界对此争论不休。
有相当多的人持肯定说，即中国古代存在民法；也有一部分人持否定说，即中国古代不存在民法。
我国古代法律体系呈现出“诸法合体、以刑为主，民刑不分”的特点，这就使人们误以为中国古代没有民法。
梅因在《古代法》中提到“大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少”，一些日本学者据此说中国古代没有民法。
但中国法学界的很多学者认为中国古代是有民法的。
民法一词，中国古已有之。
《尚书孔氏传》曾记载：咎单, 臣名, 主土地之官, 作明居民法一篇亡。
虽然中国古代没有一部形式意义上的民法典，但是，实质意义上的民事法律规范却真实地存在着。
中国自秦朝以来，历朝律、令、诏、例中的户婚田宅等有关特定财产关系和人身关系的民事法律规范，即为实质意义上的民法。
根据民法论者研究考证, 中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段, 《秦律》标志着我国封建民法的初步确立, 从隋开始封建立法进入确立时期, 《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系。
比如说, 《唐律》十二篇中, 除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外, 其他各篇均不同程度地涉及民事问题, 其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重, 内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。
但是，仍有相当多的人认为中国古代是不存在民法的。
我国古代法律体系“诸法合体，以刑为主”的特点表明：中国古代法律规范，无论律、令、诏还是例, 都具有明显的刑法性, 其中虽然有调整民事关系的法律规范，但其目的主要是为了维护皇权，稳固统治，保持社会秩序的稳定，反映了国家和人民之间的关系，因而要靠刑罚来调整和制裁, 属于刑法规范。
另外，民法是西方近代资本主义法律制度的产物，倡导自由平等，权利本位。
而在中国古代，官本位一直处于统治地位，人民只是义务主体，不存在所谓的自由平等，因此，不存在近代意义上的民法。
论民法的发展历程
论民法的发展历程民法是一个涵盖广泛的法律学科，包括人身权、财产权、家庭姻亲关系、合同、债务等方面。
随着社会的不断发展，民法也经历着不同的阶段和演变，本文将探讨民法的发展历程。
一、自古以来的民法中国早期的民法主要是基于《礼记》、《周礼》、《鲁礼》等经典法典来规定的，它们主要的法律任务是维护社会秩序。
唐代的大明律是中国古代民法的首次成文立法，它收集了长达千年间各朝代法律条文，并进行了整理和编辑，成为了古代中国最重要的法典之一。
在西方，古希腊和罗马帝国的法律制度是古代民法的代表，它们主要包括个人、家族、比例、合同、财产等领域。
罗马帝国的《民法大全》可以说是目前现代民法体系的奠基之作，它对现代民法界有着深远的影响。
二、民法的近代演变自17世纪以来，欧洲国家开始逐步发展现代化的法学思想，这种思想的主要特点是强调“自由、平等、法治”，法学家对民法的研究也从律例转化为原则和条约的解释和发展。
随着人类社会的进一步发展，更多和更广泛的法律问题引起了法学家们的关注，许多新的法律理论和法律制度得以诞生和完善。
20世纪初，起草了许多重要的民法制度和法典。
最早的成功案例是瑞士民法典，它是针对家庭和私人关系制定的。
接下来，其他国家也相继开始制定自己的民法典，如德国、法国和日本等。
三、我国的民法演化历史在新中国成立以后，我国的民法工作在长期的实践中逐步探索和发展。
1949年，《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国民法通则》等第一批法律文献先后颁布，中国真正开始了现代化的民法建设之路。
1986年，在全国人民代表大会第三届会议上，通过了全面修订的《中华人民共和国民法通则》。
新的通则就社会发展中需要明确规定的婚姻、家庭、继承、代表权等问题，作出了新的规定和条款。
2001年，通过了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》等关于生产和生活领域的法律法规，进一步加强了我国民法制度的完备性。
在2016年，我国的《民法总则》正式颁布实行，这标志着我国的民法总体走向完成，统一了民法的基础和框架。
民法典的起源和发展
民法典的起源和发展民法典是指以个人、家庭和财产为主要内容的法律规范体系，旨在维护社会秩序和促进公平正义。
民法典的起源可以追溯到古代，经历了漫长的发展过程。
本文将从民法典的起源、演变和发展进行探讨，以及对现代社会的影响。
一、民法典的起源民法典的概念源于古罗马法，古罗马法是欧洲大陆法系的基石。
在古罗马帝国时期，为了统一法律规范，统治者将法律规则编纂成册，形成了早期的民法典。
这一传统被保留至今，成为欧洲国家民法典制定的基础。
二、民法典的演变1. 中世纪的影响在中世纪，基督教教会的权力日益增强，法律规范开始融入宗教因素。
这导致了民法典的发展受到限制。
然而，中世纪的法律思想和原则对后来的民法典制定产生着深远的影响。
2. 欧洲大陆民法典的兴起18世纪至19世纪，欧洲大陆盛行起草和制定民法典的浪潮。
其中，法国的《拿破仑法典》是最有影响力的一部民法典，为后来的民法典制定提供了范本。
其他欧洲国家，如德国、意大利等也相继颁布了自己的民法典。
三、民法典的发展1. 历史背景民法典的发展与社会经济变革、法律文化传统等因素密切相关。
随着工业革命的到来，社会经济结构发生了巨大变化，原有的法律体系无法适应新的社会关系。
因此，制定现代化的民法典成为迫切需求。
2. 现代民法典的实践在现代，许多国家陆续制定或修订了自己的民法典，以适应新的社会需求和经济发展。
这些法典普遍涉及个人权益、家庭关系、财产权益等方面。
此外，由于国际交往的增加，国际私法在民法典中的地位也逐渐受到重视。
四、民法典的影响1. 维护个人权益民法典通过规范个人合同、侵权行为等，维护了个人的权益，保障了公平正义和法治原则的实施。
2. 促进经济发展民法典的制定为商业活动提供了法律基础，保护了市场主体的合法权益，激发了经济活力和创新精神。
3. 借鉴他国经验不同国家的民法典在实践中积累了丰富的经验，相互借鉴和交流，有助于促进法治建设的互通有无。
5. 指导社会行为民法典作为法律的重要组成部分，对社会行为起到指导作用。
民法典的诞生和发展历程
民法典的诞生和发展历程民法典是维护社会公共秩序和保护私人权益的基本法律规范，对于一个国家的法律体系和社会秩序的建立至关重要。
它涉及到民事关系中的各个方面，如人格权、财产权、合同权等，对于国家的社会经济发展和法治建设具有重要影响和作用。
本文将追溯民法典的诞生和发展历程，以期全面了解民法典的重要性和形成过程。
一、古代的民法观念与法律制度古代社会的法律制度相对简单，许多国家都没有明确的民法典。
然而，这并不意味着古代社会没有对于个人权益的保护，比如《汉律》、《唐律》等法典中有关于财产权、婚姻家庭关系等方面的规定。
这些规定虽然并非明确的民法典制度，但为后来的法律发展奠定了基础，同时也反映出古代社会对于个人权益保护的关注。
古代民法制度的形成和发展主要受到当时社会经济发展水平的影响。
早期的国家在法律制度上并未对个人权益进行明确的规定，因为当时的社会以农业为主导，财产关系相对简单，法律制度并不需要过多干涉。
然而，随着社会分工的深入和财产关系的复杂化，对于个人权益保护的需求愈加迫切，这促使了民法观念的形成和法律制度的完善。
二、现代民法典的起源与发展现代民法典的起源可以追溯到十八世纪的欧洲。
当时，法国是欧洲最具有影响力的国家之一，也是现代民法典制度的开创者。
18世纪末，法国大革命爆发，旧有的法律秩序被推翻，人们迫切需要建立一套适应时代发展和社会需要的法律制度。
于是，法国制定了《拿破仑法典》，成为世界上第一部现代民法典。
《拿破仑法典》的颁布对于后来的法律发展产生了重大影响。
它以保护个人权益和财产权为核心，明确规定了财产权、合同权、侵权责任等方面的法律规范。
同时，法典还注重了法律的普适性和可操作性，对于个人权益的保护提供了有力的法律保障。
《拿破仑法典》的颁布标志着现代民法典的诞生，也为其他国家制定类似的法典提供了借鉴和参考。
随着民法典在法国的成功实施，其他国家也纷纷效仿，并在不同的历史背景下制定出适应本国国情的民法典。
民法典的起源和发展
民法典的起源和发展民法典，作为整个法律体系中非常重要的一部分，对于维护社会公平正义、保障公民合法权益起着至关重要的作用。
本文旨在探讨民法典的起源和发展，并分析其在不同历史时期的变迁与影响。
一、民法典的起源民法典的起源可以追溯到古罗马法。
公元前450年至前451年，古罗马大公共约定成文法，即所谓的十二铜表法，这被视为民法典的起源。
十二铜表法涵盖了财产、家庭、继承和合同等重要法律领域，成为后来法典编纂的基础。
在十二铜表法之后，古罗马逐渐形成了广泛而系统的法律体系，梳理和发展了许多民法典的雏形。
尤其在执政官普布利乌斯皮库林纳托《公法问题》三书中，详细规定了个体之间的权利和义务，并形成了私法（民法）与公法的区分。
二、民法典的发展随着历史的进程，各个时期的法典在政治、经济和社会环境的变化下也得以不断发展。
其中最具代表性的是拿破仑颁布的《拿破仑法典》。
1804年，《拿破仑法典》颁布，将法典思想发展到了一个新的高度。
《拿破仑法典》作为现代民法典的典范，以清晰、简明的语言和体系整理了国民权利与义务、家庭关系、财产权等重要内容，成为后来法典编纂的重要参考。
其影响不仅在法典制度设计上，还在民法学理论研究和实践应用中发挥着重要作用。
随着法典在欧洲大陆的普遍推广，各国相继出台了各自的民法典，如德国的《普鲁士民法典》、日本的《民法典》等。
这些民法典在一定程度上继承和借鉴了《拿破仑法典》的精神，同时也根据各国的国情特点进行了相应的修改和补充。
三、民法典的变迁与影响民法典的变迁是历史的必然产物。
随着经济发展、社会进步和法治建设的需要，民法典的修订和更新成为推动时代进步的重要因素。
在中国，民法典的发展也有着独特的历史轨迹。
新中国成立后，为了适应社会主义建设的需要，中国相继颁布了一系列民法典性质的法律，如《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民法通则》等。
并在社会主义市场经济体制的改革下，中国于2020年颁布实施了首部全面的民法典，为完善法治国家建设提供了重要法律保障。
民法典的历史与发展
民法典的历史与发展随着时代的发展和社会的进步，法律逐渐成为人们生活中不可或缺的一部分，而民法典作为法律领域的重要组成部分，对于社会的稳定和公平起着至关重要的作用。
本文将探讨民法典的历史与发展，以期更好地了解其在我国法律制度中的地位与作用。
一、民法典的起源与历史民法典作为一种法律体系，源远流长。
其起源可以追溯到古代罗马法，而后经历了欧洲中世纪、法国大革命及西欧现代法典运动等重要历史事件的影响，才逐渐形成了现代民法典的雏形。
在中国，最早的民法典可以追溯到清代的《大清律》和《大清饬》，这两部法典成为中国历史上的重要法律依据。
然而，由于政治、社会环境以及经济发展等方面的原因，中国的民法典长期处于不完善和不健全状态。
二、民法典的发展与变革随着社会主义法治体系的建立和完善，中国在民法典的构建方面也逐渐取得了显著的进展。
这一过程可以分为多个阶段：1. 民法总则的确立：1986年，中国大陆正式颁布实施了《中华人民共和国民法通则》，这标志着中国民法制度的重要里程碑。
该通则确立了民法的基本原则和基本规定，为后续民法典的立法提供了重要的基础。
2. 民法典各分编的独立立法：在民法总则的基础上，我国陆续颁布了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》等一系列的法律法规，这些法律法规作为民法典的组成部分，对于规范和保障民事关系具有重要意义。
3. 民法典的编纂与立法：为了进一步完善中国的民法典体系，中国国家立法机关于2014年启动了民法典的编纂工作，经过多年的努力和广泛的社会讨论，民法典于2020年正式通过，并将在2021年1月1日起实施。
新编的民法典将收录涉及人身权利、婚姻家庭、继承、合同、侵权责任等多个方面的内容，为我国法律制度的完善提供了全新的框架。
三、民法典的现实意义与展望民法典的历史与发展不仅仅是一种法律变迁，更是社会进步和法治建设的重要体现。
民法典的实施对于加强民事主体的权益保护、维护社会公平正义、促进经济社会持续健康发展具有重要作用。
民法典的历史背景与发展趋势
民法典的历史背景与发展趋势随着中国社会的发展，民法典作为法律体系的重要组成部分，对于维护社会秩序、保护个人权益、促进经济发展具有至关重要的作用。
本文将探讨民法典的历史背景以及当前的发展趋势。
一、历史背景民法典的历史背景可以追溯到早期的中国古代法律体系。
在封建社会，随着经济的发展和社会关系的变化，人们逐渐对个人权益的保护提出了更高的要求。
古代的《律令》、《大明律》等法典为保护人民的合法权益提供了一定的法律依据。
然而，由于历史的变迁和法律体系的缺陷，这些法典无法完全适应当时社会的需求。
随着近代国家建设的推进，中国开始在法律领域进行一系列改革。
1949年中华人民共和国成立后，中国制定了《中华人民共和国宪法》等重要法律文件，为保护人民的合法权益奠定了基础。
此后，中国逐步完善了法律体系，并于2020年正式通过《中华人民共和国民法典》。
二、发展趋势1. 加强公民个人权益保护民法典的核心目标之一是保护公民的个人权益。
随着社会的发展和人民需求的提升，民法典应不断更新和完善，以更好地保护公民的知识产权、财产权、人身权等。
在未来的发展中，民法典将进一步加强对公民个人权益的保护，为个人的合法权益提供更为明确的法律依据。
2. 促进经济发展与市场秩序民法典在经济领域也发挥着重要的作用。
随着市场经济体制的不断完善和发展，民法典应根据市场需求制定相应的法律规范，保护市场的公平竞争和合法交易。
同时，民法典也能够规范合同、消费者权益保护等经济领域的行为，进一步促进经济的发展与繁荣。
3. 强调法治与社会公平法治是一个国家稳定和社会秩序的基石。
民法典的发展还应加强法治观念的普及与推进，提高公众法律意识，培养社会成员的依法行为意识，使社会公平正义得以更好地实现。
4. 保障人民生活与社会和谐民法典亦应关注人民的生活需求，保障人民的基本生活权益。
在居住、婚姻家庭、继承等领域，民法典应制定相应的法律规定，保护人民的基本权益与利益，提高人民的幸福感与满意度。
民法典的历史渊源与发展
民法典的历史渊源与发展民法典是一个国家或地区内针对私法领域立法的法典，它规定了个体间私人权利的行使和制约关系，是民事法律体系中的核心法典。
本文旨在探讨民法典的历史渊源以及其在不同国家和地区的发展情况。
一、古代民法典的起源和演进古代文明国家中存在各种形式的法律制度，其中包括与个体间私人权利相关的规则和法律原则。
在古代世界，例如古罗马的贵族法典、拜占廷帝国的负责人民法典等，实际上都可视为古代民法典的前身。
这些民法典为后来的法律体系奠定了基础，并对现代法律制度的形成产生了深远的影响。
二、现代民法典的兴起与发展现代民法典的兴起可以追溯到18世纪欧洲启蒙时代。
法学家们开始致力于构建系统完整的法律体系，以取代过去分散且混乱的法律制度。
其中，瑞典的《瑞典民法典》（1731年）和普鲁士的《普鲁士民法典》（1794年）是现代民法典的早期典范，它们对后来的民法典制定产生了重要影响。
三、世界各地民法典的发展1. 欧洲地区：欧洲是民法典发展最早和最全面的地区之一。
除了瑞典和普鲁士的民法典之外，法国的《1804年民法典》（又称拿破仑法典）被广泛认为是现代民法典的典范之一。
此外，德国的《民法典》、意大利的《民法典》等也都是在19世纪末或20世纪初相继颁布实施的。
2. 美洲地区：美洲地区的民法典发展较晚，但也有其独特性。
墨西哥的《民法典》（1870年）是美洲地区最早的民法典之一，其法律体系深受法国民法典的影响。
此外，巴西的《民法典》（法定民法，2002年）和阿根廷的《民法典》（2015年）也是美洲地区的重要法典。
3. 亚洲地区：亚洲地区的民法典主要受到欧洲法系的影响，但也因地区文化和社会背景的不同而各有特色。
例如，日本的《民法典》（1898年）和韩国的《民法典》（1958年）在法律体系和内容上都带有亚洲独特的特点。
四、民法典的意义与未来发展民法典作为私法领域的核心法典，具有统一、协调和保护个体间权益的作用。
它为社会提供了稳定和可预见的法律环境，促进了私人交易和关系的发展。
民法典的历史演变
民法典的历史演变民法典是国家民事法律规范的总称，主要规定了个人之间财产权利和民事行为关系。
民法典的历史演变可以追溯到古代罗马法和法国民法典，经过了漫长而复杂的发展过程。
本文将从古代罗马法、法国民法典、中国民法典等方面来探讨民法典的历史演变。
一、古代罗马法的影响古代罗马法被认为是民法典发展的重要源头之一。
早期的罗马法是以习惯法为基础，随着罗马帝国的扩张，法律开始统一化。
公元6世纪，埃米利亚努斯-普拉肯西斯编纂了《罗马民法典》，成为罗马初步形成的民法典。
罗马法在中世纪延续并发展，随后影响了欧洲各国的法律体系。
尤其是法国的民法典，深受罗马法的影响，为后来的全面民法典的制定奠定了基础。
二、法国民法典的制定与影响法国民法典是现代民法典的开山之作，也是全面民法典的典范。
法国革命后，为了统一法律，法国政府决定制定一部全面的民法典。
1804年，拿破仑颁布了《民法典》（又称《拿破仑法典》），成为世界上第一部现代民法典。
法国民法典集纳了罗马法和封建法的精华，经过多年的修改和完善，为法国的社会经济发展提供了稳定的法律保障。
此外，《民法典》还被其他国家作为法律典范，对世界范围内的民法典制定起到了重要影响。
三、中国民法典的发展与现状中国民法典的发展可以追溯到以往的各项法律制度和文件。
1949年中华人民共和国成立后，我国相继出台了多部民事法律，包括《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》等，为后来的民法典的制定渐行渐远。
直至2020年，中国民法典正式颁布实施，标志着我国民法典的全面建立。
中国民法典继承了中华人民共和国成立以来的民事法律成果，确立了财产权、婚姻家庭、继承、合同等领域的基本原则，并界定了相应的法律责任。
中国民法典的颁布对于我国的经济社会发展具有重要意义。
它不仅为市场经济的健康发展提供了法律保障，也为人民群众的利益和权益提供了更为全面的保护。
同时，中国民法典的制定过程也借鉴了国际上先进的民法典制定经验，与时俱进地适应了现代社会的需要。
我国民法的沿革
我国民法的沿革（一）中国古代民法1、中国古代无与现代民法意义相同或接近的词，民法在中国确属西方法律文化之移植；2、中国古代无形式意义之民法，即无单行民法典，民事规范与其他法律规范混于一体；3、中国古代有实质意义之民法，且民事法律规范的内容较为丰富；4、中国古代未形成相应的民法文化、民法精神，民法仅表现为制度层面，而无观念意义上的民法。
（二）清末和民国民法1、《大清民律草案》（民律一草）共分5编33章1569条。
草案的编制工作始于1907年，于1911年9月完成。
打破了两千余年来民刑不分、诸法合体的旧体例，结束了中国无民法典的历史，史称“第一次民法草案”。
2、《中华民国民律（草案）》（民律二草）北洋政府于1925年完成民法草案的编纂，次年公布征集意见。
由五编构成，共1522条，史称“第二次民法草案”。
（三）《中华民国民法》1929年1月，由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬和郑毓秀等五人组成民法起草委员会，以《大清民律草案》和北洋政府《中华民国民律（草案）》为蓝本，共五编，29章，1226条。
国民党的民法典是我国第一部正式颁布实施的民法典。
（四）中华人民共和国的民法1954年，全国人大常委会法制委员会组织起草中华人民共和国民法典，于1956年12月完成民法草案，四编构成，共计525条，是为民法第一次草稿。
50年代末期开始“整风”和“反右”运动，民法典起草工作被迫中断。
1962年开始第二次民法起草，至1964年7月完成草案，是为第二次民法草稿。
该草稿共计262条，仅有总则、所有权和财产流转三编。
1979年11月，全国人大常委会法制委员会组建民法起草小组，开始第三次起草民法，于1982年5月草拟出第四稿，共8编43章465条，是为第三次民法草稿（因第三次起草共草拟出四稿，故此稿习称“第四稿”）。
1985年，在原第四稿的基础上，草拟出《中华人民共和国民法通则》，于1986年4月12日由第六届全国人大第四次会议通过并公布，自1987年1月1日起实施。
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【论文关键词】民法国家制定法法社会学【论文摘要】中国古代有无民法,学界颇有争议。
而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。
即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。
归纳起来,学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。
本文对这两种思路分别进行了探讨。
前言中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。
在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。
但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。
我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。
而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。
即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。
对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。
下面,本文将对这两种思路进行探讨: 一、第一种思路的探讨从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下: (一)肯定说20世纪80年代前: 1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。
……。
礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。
依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。
但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。
“故中华旧法,以唐律为最完备。
惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。
[1] 2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。
其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。
其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。
并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。
[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。
胡长清先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。
谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。
[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。
此一立论实为肯定说之一变相。
[!--empirenews.page--] 3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。
然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。
尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。
总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。
唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。
有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。
要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。
[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。
4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。
2)根据马克思主义的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。
3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。
5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。
“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。
“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规[1][2][3][4][5]下一页定,殆绝无之”。
“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。
”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。
一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。
……。
公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。
[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。
其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。
如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。
[7] 按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。
此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。
尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。
[!--empirenews.page--] 对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。
由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。
三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。
对此,我对肯定说作如下思考和阐发: (一)从法律规范的性质看 1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。
中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。
进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。
欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。
对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。
虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。
张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。
”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。
故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。
另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。
2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。
首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。
其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。
在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。
因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。
再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。
(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。
特别是商品经济[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3][4][5]下一页繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。
(二)从法律关系的性质看1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。
德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。
所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。