中国的民事立法与民法法典化
中国的民事立法与民法法典化〔编者按〕我国是否应实行民法法典化，制定民法典？如需要制定民法典，其调整对象是什么，与相关的法律部门如何划分？这个问题不无分歧。
正确处理这个问题，关系到如何建立适应我国现实和今后发展需要的科学的法律体系，也关系到民事立法的效力。
本文作者集中论述了我国民法法典化的问题。
现全文发表，供立法界和学术界参考。
中华人民共和国成立后，废除了旧中国的一切法律、法令，旧中国民法典成为被批判的旧法之一，新中国的民事立法另谱篇章。
40多年来，我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。
现在探讨民法法典化问题，其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。
本文从我国民事立法的现实出发，结合有关学理争论，谈谈实行民法法典化的问题，以此献给1994年10月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。
一、民事立法的成就、特点与缺陷（一）民事立法的成就我国早在1950年5月就颁布了婚姻法，人民以欢庆解放的心情欢迎这部法典。
但调整财产关系的民事立法长期主要以行政规章的形式出现。
1954年至1982年，立法机关先后三次组织起草民法，三个民法草案均遭搁浅。
改革开放十几年来，虽未颁布民法典，但民事立法取得很大成绩。
1986年4月颁布的民法通则是民事立法发展史上的里程碑。
民法通则颁布前后直到现在，已颁布的民事法律和与民事法律有关的法律有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法、继承法、公司法、海商法、城市房地产管理法、专利法、商标法、著作权法等。
另外，国务院与主管部委制定了工矿产品购销合同条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等十几个合同条例和细则，最高人民法院结合司法实践，公布了若干指导性文件。
上述法律及法规性文件，已上千条，可以说，我国民事立法已初具规模。
十几年来民事立法成就的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，反映了社会主义市场经济客观规律的要求。
其中重要的是改变了否认国营企业民事主体地位的观点，确立了国有企业的法人地位，确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。
民事立法成就的另一突出体现，是加强了对民事权利的保护。
针对过去国有企业缺乏自主权，平调公民或集体财产，对民事权利保护不够的情况，民法通则在基本原则一章规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。
据此作了一系列较为具体的规定。
（二）民事立法的特点改革开放以来的民事立法，注意吸收外国立法的进步因素，结合我国国情，进行了有益的探索，形成了独特的民事立法体系。
以民法通则为基础是我国民法体系的特点之一。
1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》。
《决定》指出，我国经济是公有制基础上有计划的商品经济，要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。
民法通则就是在这一新的理论基础上制定的。
立法机关原拟起草民法总则，时机成熟时再制定分则。
起草过程中感到现实社会生活中有不少民法分则方面的问题尚无法律，但短期内又难以制定出民法典，于是将原计划制定民法总则改为制定民法通则。
民法通则对传统民法典的总则部分作较为具体的规定，将急需的分则的一些问题作原则性规定，具体问题以后用单行法规或司法解释解决。
编纂的结果形成9章、共156条。
其中有6章（第1—4章，第7章与第9章）大体上相当于传统民法典的总则部分。
第5章民事权利，包含有传统民法典中物权与债权部分的一般性规定。
同时还对知识产权与人身权作了简要的规定。
第6章规定民事责任。
民法通则既有传统民法典的总则性质，又有民法纲要性质。
实际上起着民事基本法的作用。
民法通则与其他三项民事法律构成民法的基本内容，是我国民法体系的特点之二。
近现代民法典体系结构以1896年颁布的德国民法典为最佳。
德国民法典分总则、债务关系、物权、亲属、继承五编。
其他国家的民法典体例有所不同，但大都包括上述五个方面的内容。
我国现有主要的民事立法除民法通则外，还有经济合同法、继承法和婚姻法。
这三项法律已具有了债、亲属、继承的基本内容。
如果说我国民事立法已初具规模，主要体现于此。
简略的民事法律与具体的民事法规及司法解释相结合，是我国民法体系的特点之三。
民法通则和经济合同法条文简略，为解决实际问题，又制定了较具体的民事法规。
前述经济合同条例和细则，主要部分接近外国民法典中各种合同之债，最高人民法院公布的《关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》，实际上使民法通则具体化了。
十几年来的民事立法，取得了新经验，体现了民法理论研究的新成果，是值得肯定和发扬的。
其中特别是民法通则反映了我国民事立法的新进展。
民法通则的规定有以下四个特点：一是明确规定了民法调整的对象。
西方国家的民法在法律分类上属于私法，民法典中不规定民法调整的对象是什么，学理上不认为这是需要规定的问题。
社会主义国家法学理论通说不承认公法与私法的划分，加上社会制度与管理制度不同等原因，民法的调整对象是一个长期有分歧的问题。
经过长达数十年的争论后，1964年的苏俄民法典用三个很长的条文规定民法调整的对象，同时在该法典前言中也有关于民法调整对象的规定。
我国民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
”这一规定文字简明，从立法上划清了民法和其他部门法的界限，从立法上较好地解决了这一争论较大的问题。
二是突出规定了民法的基本原则。
民法通则第1章专门规定基本原则，条文具体鲜明，对适用具体民事法律规定，处理民事问题有指导与实践意义。
尽管条文结构与内容不无进一步研究的余地，但在民事立法体例安排上，无疑是进步的。
三是全面规定了民事权利。
传统民法调整和保护的财产权一般为物权、债权、继承权。
对人身权没有概括性规定，仅在侵权行为之债中规定了侵犯人身权应承担的民事责任。
民法通则专章规定民事权利，并将知识产权、人身权与物权、债权并列，反映了对知识产权与人身权的重视，具有时代特征。
四是将民事责任独立成章。
民法通则第6章民事责任，分一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任三节。
这在民事立法史上没有先例。
民事责任一章对民事责任作了概括的规定。
与传统民法典相比，“条文清楚、结构完整，突出了民事责任的强制性以及侵权行为责任的特点”。
[1]将来制定民法典对此不一定完全套用，但不无参考价值。
（三）民事立法的缺陷我国民事立法主要是近十几年发展起来的，由于经验不足等多方面原因，还存在着不少缺陷，主要的缺陷是法律条文简略，内容不健全。
作为民事基本法的民法通则仅156条。
没有使用物权概念，缺少物权通则和取得时效，用益物权与担保物权条文很少。
债权部分缺少通则，合同法缺少合同成立的具体规定。
由于法律条文简略，不能适应实际需要，不得不用行政法规及部门规章作出本应由基本法作出的规定，司法解释性文件不得作出某些立法性的规定。
这种规定在法律不健全的情况下起了积极作用，但立法体系上有本末倒置之嫌，部分规章难免产生倾向部门利益之弊。
缺陷之二是法律结构不严谨，单行法与基本法的界限不清。
突出的例子是三个合同法并存。
三个合同法本来都属于民法规范，其总则部分与民法通则总则部分的规定有重复，并且规定各不相同，适用法律就会有困难。
缺陷之三是民法规范中有较多的行政规范因素。
例如，民法通则中有关于企业法人代表人对企业从事非法经营的责任的行政性规定，民事责任中有关于罚款、拘留的规定，经济合同法中专章规定经济合同的管理。
再如，房地产管理法中的规定对土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等规定，均为民法规范性质，又有不少行政法规内容，但法律名称用“管理法”，法律责任仅规定行政责任。
上述行政性规定在不同程度上冲淡了民法规范的特点，对正确适用民法规范产生不利影响。
产生上述缺陷的原因是多方面的。
有的是因为经济体制尚未定型，法律上尚难作出具体规定，如物权方面的他物权等；有的是因为健全法律规范需要一个过程，为解决现实问题，在一项法律中规定本应由其他法律规定的内容；有些是属于学理上认识上的问题，如对普通法与特别法关系的认识、对民法与经济法调整对象的认识不同等。
二、民法法典化的必要性（一）民法法典化是发展社会主义市场经济的需要发展市场经济是社会主义社会自身发展的需要。
不同社会制度下的市场（商品）经济有其共同的规律性，也各有特殊性。
调整市场经济的法律形式有其共同点，也有不同点。
我国社会主义市场经济的法律调整应采取什么模式，是摆在我们面前的现实问题。
根据我国现状和发展，我们既不应采取传统中华法系的老模式立法，也不能采取英美法系的模式。
我国是社会主义国家，自应注意参考其他社会主义国家的立法。
50年代至60年民事立法先是参考苏俄模式，后又完全否定苏俄模式，自搞一套，但未成功。
70年代末80年代初，在改革开放的形势下，又注意参考苏联立法经验。
这个时期在我国开展了民法学派与经济学派的争论。
争论的焦点是社会经济组织间的经济关系由民法调整还是由经济法调整。
我国民法学派主要是参考苏联民法学派的学说，经济法学派主要是参考苏联经济法学派的学说，并且各自都有发展。
在20年代末30年代初社会主义经济成分已经巩固，私有经济成分已接近完全消灭的时候，苏俄就开始出现了一种经济法理论。
到50年代末出现了以B.B拉普捷夫为代表的新经济法理论。
他认为经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立的法律部门。
他反对把经济法规范分割在民法和行政法中，认为经济法既应调整横的经济关系，又应调整纵的经济关系。
[2]学者对此称为“纵横经济关系统一调整论”。
苏联经济法学派的主要理论根据有两点：一是认为社会主义组织之间的各种经济关系是属于同一类的社会关系，苏联经济是包括社会生产，分配和交换各个环节的国民经济综合体。
二是认为社会主义经济是计划经济。
“社会主义经济关系的主要的和最典型的特征不是他们的商品性而是他们的计划性”。
[3]由此得出结论，社会主义组织间的经济关系由经济法调整。
苏联民法学派认为社会主义存在着商品生产和商品交换，这个事实要求财产关系的参加者在相互关系上都是独立的，而不是从属的。
他们在法律上是享有按照自己的利益和意愿支配财产的自主权利，而民法正是一个集中了保障社会关系参加者拥有支配财产的独立性的各种法律手段的部门。
[4]民法学派主张的主要理论根据是，在社会主义社会里，由于生产力和生产关系的发展水平，除国民经济有计划按比例发展的规律外，价值规律还在发生作用（尽管是在有限的范围内并被自觉地加以利用），所以，客观上还存在着商品货币性质的财产关系。
这种关系，不管是发生在组织与组织之间、组织与公民之间，还是发生在公民相互之间，都属于同一类的社会关系，都应由民法统一调整。
1961年颁布的苏联民事立法纲要和1964年颁布的苏俄民法典均规定：“苏维埃民法调整共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。
中国民法的历史、现状与未来
当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。
这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。
本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。
一、中国民法的历史（一）清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。
应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。
但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。
尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。
综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。
造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；（1）政治原因。
中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。
在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。
（2）经济原因。
在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。
（3）思想原因。
中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。
民法典的分解现象和中国民法典的制定(张礼洪)
民法典的分解现象和中国民法典的制定张礼洪华东政法学院上传时间:2007-3-4关键词: 民法典民法典分解民事立法模式内容提要: 我国已经把制定民法典摆上了立法日程，但是，对欧洲大陆法国家已经长期探讨的民法典的弊端和危机，以及民法典分解现象少有研究。
本文介绍和分析伊尔第的民法典分解理论，论证我国未来的民法典应当只针对民法基本原则和民事基本制度作一般性规定，反对制定条文详尽的民法典，建议未来的中国民法典只对现行《民法通则》进行修改，制定一般性民事规定，由民事单行法具体规定民事规范。
推动中国民法学研究和教育的发展比制定民法典更为重要。
随着20世纪初资本主义经济制度由自由竞争向国家干预转化，民法由个人本位向社会本位发展，构成早期民法典核心理念的所有权绝对、契约自由和自己责任原则发生了变化。
特别是随着资本主义政治制度的发展，国家已经不可能像早期资本主义时期一样，只扮演“游戏规则制定者的角色”，国家的决定几乎都是不同政治集团协商的结果，法律往往体现了特定政治集团的利益。
[1] 在这种西方民法典制定的经济、政治和社会基础均发生巨大变化的背景下，始于1804年法国民法典的近代民法法典化运动在20世纪中期出现了危机。
其主要表现为：（1）随着民法的基本价值理念由个人本位向社会本位转化，在私法领域产生了许多新的以保护社会利益为目的的法律关系，比如劳动法律关系、环境法关系和保险法律关系。
但是，民法典的核心理念是保护私人财产所有权，因此，调整这些法律关系的规范逐渐从民法典中解脱出来，出现所谓的“民法典的净化”现象。
（2）宪法对许多民事权利保护制度作了基本的规定，民法典的许多原则性规定被提升到宪法的高度，使得民法典原则被宪法抽吸，使如何正确认定民法典在法律体系中的地位和功能成为问题。
（3）为保障民法典的稳定性和迅速解决实际问题而颁布的大量民事特别法、司法判例在司法实践中的广泛运用，不仅补充民法典而且变更和侵蚀民法典，民法典的实际运作功能似乎正在逐步退化。
构建中国的民法典和民法学——中国人民大学王利明教授访谈
孟、 周： 那 么您认 为在 中 国特 色社 会 主 义 法律 体 则 和制度 。
王： 在中国特色社会主义法律体 系中， 民商法无 制定 民法典来促进法律体系的进一步完善 。 虽然 目 前
疑处 于基 础性 的地位 。这 主要是 因为 ， 第一， 从社 会经 我 国基 本 的 民事 法律 已经具备 ， 但 是未来 还 需要 一部
社会主义法律体系中具有基础性的地位。 中 国特 色社 会 主义 法律 体系 的特 点 主要 表现 在 ， 孟、 周： 您认 为 改 革 开放 ３ ０多年 来 ， 我 国 民事 立
第一 ， 本土性。它主要体现在 ， 我国的社会主义法律体 法取 得 了怎样 的成绩 ？ 目前 向 民法法典化 目标迈进 的
反映人 民的意志和诉 求 。 第三 ， 统 一性 。 我 国是 统一 的 的核 心是规 范公 权 、 保 障私权 。《 民法 通则 》 第一 次在 多 民族 的单 一 国家 ， 维 护 国家 统 一 、 民族 团结 和社 会 法律 上规定 了人格 权制度 。同时还列举 了各 项基本 的 稳定 ， 就 必须 实 现法治 的统一 。但 由于 我 国基本 国情 民事权利 ， 《 民法通则》 还确立了侵害人格权 的精神损 是地 域辽 阔 、 人 口众多 ， 各 地发 展不 均衡 ， 所 以法 律又 害赔偿制度 。这些内容在以后的物权法等法律中又得
论民法法典化模式的选择
论民法法典化模式的选择关键词: 民法法典化/法典化模式/选择因素/单行法/完整民法典内容提要: 民法法典化就意味着必须面对是否制定民法典和制定何种类型民法典的争议，祖国大陆在这方面的争论十分激烈。
法典化只是手段，我们必须明确法典作为法律的意义、法典的应有功能和价值要求，而这也是选择法典化模式的指导思想。
在选择法典化模式时应斟酌民法的继受性、国内研究水平、立法者与法官的素质等因素。
具体而言，民法的法典化模式共有四种可供选择的立法方案，每种都各有其优缺点。
目前制定民法典的时机并不成熟。
就现状所表露出来的立法方向而言，立法者采纳了体系化单行立法模式，并以制定松散式完整民法典为目标。
这种趋向值得肯定。
民法是规范人民一般社会生活的法律，是一个社会的最基本规范之一。
为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守，就有必要以简单的文字叙述这些规范内容，而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来，即将民法法典化。
一般情形，民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典，因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。
然而依文义，民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典，将民法成文法化，也在民法法典化的文义范围内。
因此，制定各种单行法也是法典化的一种选择，这也可以称为广义的民法法典化。
本文题目的“民法法典化”一词即采后者。
必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。
祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。
民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。
我国《民法典》的特点
我国《民法典》的特点1.法典化：《民法典》是我国第一个统一民法典，将之前散立的民事法律进行了系统化、集中化的整合，填补了我国民事法律体系中的空白。
《民法典》明确了中国特色社会主义法治道路，对我国民事法律制度进行了全面、系统、科学的梳理与完善。
2.立足社会实践：《民法典》在制定过程中，充分倾听民意，广泛征求社会各界和专家学者的意见，充分考虑社会实践需求和发展的实际情况，确保法典的立法内容具有现实的可实施性和提高司法公正性的目标。
《民法典》主要立足于民事关系的解决，仔细分析和实质性反映了人们生活和经济领域中的种种问题。
3.民主和人权：《民法典》将民主法治精神作为立法的重要理念之一，强调保护和尊重公民的合法权益，维护社会公平正义。
它注重平等、自由和保护个人人权的原则，着力于推进社会主义民主和法治建设，有效维护了个人的民事权益。
4.公平正义：《民法典》强调平等、公平和正义原则，通过制度设计来维护社会公平和司法公正，保护弱势群体的合法权益。
它进一步完善了法律责任制度，明确了民事责任的原则和限制，加强了干预不合理市场行为的能力，确保市场经济有序、公平、公正的进行。
5.法治发展：《民法典》完善了法治体系和法制建设，健全了相关立法、司法、行政机关之间的协调机制，构建了一套完备、有效的民事法律实施体系。
《民法典》的出台对于加强我国法治建设具有重要意义，推动了我国社会主义法治国家建设的深入推进。
总之，我国《民法典》的特点体现了立法目标的转变，充分考虑了社会实践需求，注重民主和人权保护，追求公平正义，推动了法治体系和法制建设的完善。
《民法典》的出台将给我国民事法律体系的完善和社会主义法治国家建设带来深远的影响。
民法典与民法的关系是什么？
Honor depends on us to fight for with action.简单易用轻享办公（页眉可删）民法典与民法的关系是什么？导读：包含与被包含是《民法典》与民法的关系，也即《民法典》之中含括的范围虽然比较广、内容也比较多，但《民法典》之外还有民法规范。
再者，在《民法典》实施之前，我国就已经有民法存在。
一、民法典与民法的关系是什么?包含与被包含是《民法典》与民法的关系，二者的区别主要如下：1、《民法典》颁布之前早已有民法规范。
《民法典》最后一条即第一千二百六十条规定：“本法自2021年1月1日起施行。
《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》同时废止。
”这明确告诉我们，这些都是此前已有的民事法律文件，甚至都可以视为民法系统里面的“小法典”。
《民法典》将它们包含的民法规范或原封不动或加以修改后整合进来。
2、民法与《民法典》的第二个区别是《民法典》之外还有民法规范《民法典》和《民法典》外民事规范加起来才是民法的全部。
民法被定义为调整平等主体之间人身、财产关系的法律规范的“总称”。
不仅要知道《民法典》之前已有民法规范存在，还应当知道，在《民法典》之外，仍然有民事法律规范存在，同样违犯不得。
按照《中华人民共和国立法法》的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院等向全国人大常委会提出请求并获准后可以作出法律解释。
很多行政法规包含有民事法规或者对民事司法产生直接影响的规定，最高人民法院的司法解释篇幅甚至超过法律正文。
党和国家政策里面也有民法法律的基础性规范，对民法的理解与遵行、适用具有决定性的地位。
《民法典》里的土地承包经营权的源头和依据则是党中央、国务院的农村土地政策。
二、《民法典》的意义1、首先《民法典》的颁布因此被称为新时代中国法治建设的里程碑。
民法的体系结构与民法的法典化
2.德国民法典结构 2.德国民法典结构 第一编 总则 第二编 债的关系法 第三编 物权法 第四编 家庭法 第五编 继承法
3.瑞士民法典结构 第一编 第二编 第三编 第四编 人法 亲属法 继承法 物权法
4.荷兰民法典结构 第一编 第二编 第三编 第四编 第五编 第六编 第七编 第八编 第九编 第十编 自然人法和家庭法 法人 财产法总则 继承法 物和物权 债法总则 特殊合同 运输法 智力成果法（后来由于技术原因被取消） 国际私法
（二）简单评析及思考 1.坚持民商合一 2.是否应单独规定人格权 3.侵权法的相对独立性 4.关于亲属法 5.关于继承法
6.关于知识产权法 (1)将知识产权整体纳入民法典将造成民法典 内容过于庞杂 (2)将知识产权整体纳入民法典将损害知识产 权的开放式体系。 (3)将知识产权整体纳入民法典将会妨害民法 典内容的和谐 7.关于国际私法
(二)制定民法典的条件已经具备 1.经济状况 2.法制状况 3.理论准备 4.法律意识
四、构建我国民法典体系的原则 (一)民法典体系构建应当从我国实际出发 1.认真总结我国民事立法的经验 2.认真总结司法审判经验和生活习惯 3.注重吸收民法学发展的最新成果 (二)借鉴两大法系特别是大陆法系的先进经验 1.历史的原因 2.法律技术上的原因 3.法律适用的需要
六、我国民法典草案及其评述 （一）我国现行民法典草案内容简介 1.梁慧星稿 1.梁慧星稿 梁稿七编制: 第一编 总则 第二编 物权 第三编 债权总则 第四编 合同 第五编 侵权行为 第六编 亲属法 第七编 继承法
2.王利明稿 2.王利明稿 王稿九编制: 第一编 总则 第二编 人格权 第三编 亲属权 第四编 继承权 第五编 物权 第六编 债权 第七编 合同 第八编 知识产权的一般规定 第九编 侵权责任法
大陆法系民法典的生成规律与中国近代民法法典化
云南大学学报法学版
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｙｕ ｎ ｎ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌ ａ ｗ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ
Ｍａ ｒ ｃ ｈ ， ２ ０ １ ３ Ｖ０ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ２
文章编 号 ： Ｃ Ｎ ５ ３—１ １ ４ ３ ／ Ｄ（ ２ ０ １ ３ ） ０ ２—５ ６— ０ ６
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大 陆法 系 民法 典 的生成 规 律 与 中 国近代 民法 法 典 化
陈 思
摘 要： 现 代 学者 多认 为 中国近代 民法法典化 的 进程 存在 诸 多严 重 问题 。但 这 些 问题 并 非 完全
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５ ６
张生， 李彤 ： 《 民国民法典的编订 ： 政府与法律 家的合作》 ， 栽《 中国社会 科学院研 究生 院学报》 ２ ０ ｏ ６年第 １ 期， 第８ ５页。
大 陆法 系民法典的生成规律与 中国近代 民法法典化
然其 民法卓有特色 ， 但 民法 内容和立法技术非本文关 注之 重 点 ， 因此不 对瑞 士 的情 况详加 介 绍 。
成功 。
关键 词 ： 大陆法 系； 民法典 ； 近代 中 国； 法典化
自１ ９ 世纪中叶鸦片战争始 ， 中华帝国国势 １ ３ 颓， 内忧外患之下 ， 终有清末变法 ， 以期图强 自存。十余 年内不乏有成效之立法成果 ， 但亦有如《 大清民律草 案》 者， 虽然多经舛难 ， 业 已完毕， 但未及颁行 ， 清帝 国覆 灭 ， 这份草 案 只能为 后世所 鉴 。后 世对 草案 的 内 容多有批评 ， 但 它却 毕竟拉开 了民事法律近代化 的 序幕。 民国肇建 ， 民事 关系依据 前清制 定 的《 现 行行 律》 中的民事有效部分处理 ， 但通过大理院的司法 活 动， 民法近代 化 形 似 退 而 实 则 进 。 ①后 北 京政 府 为 收 回领事裁判权为直接之 目的 ， 再拟 民国《 民法草案》 ， 而南京政府继 以其事 ， 终 于在 民国二 十年 （ １ ９ ３ １ ） 将 《 中华 民国民法》 全部通过付诸实施 ， 是为 中国民法 近代 化大 折， 但实际上历史不过二十年左右 ， 对制定一部于社 会最 重要 ， 最基 础 的法典 而言 ， 已经相 当迅 速 。 中国 民法 近代 化是 在 内外 动 因共 同作 用下 完 成 的， 内因是我 国原 有法 律 不 能 适应 经 济 发 展 的需 要 ， 中国传统民事法律规范以刑事法律的样态出现 ， 通过 刑事制裁对 民事关 系调整方式 ， 以义务为本位 ， 维护 族权、 父权 ， 限制人获得权利能力与行为能力 ， 与国家 的积贫积弱关系密切 ， 当时先进国人欲向西方学习强 国之 道 ， 希 望通 过改 良法律 的方 式 改 良社 会 ， 完 成 国 家与民族复兴 ． 夕 因则是美 国等帝 国主义 国家承诺 ， 中国法律 如果 实现 变 革 ， 则放 弃 治 外法 权 ， 承认 中 国
民法法典化背景下法律解释问题初探
民法法典化背景下法律解释问题初探【摘要】民法的法典化是当前世界民法发展的主流，发达资本主义国家基本都建立了民法法典。
这对于我国的民法的发展具有重要的借鉴意义。
法律解释对于民商事交往规则的形成与成熟，完善民商事法律制度，解决法律制度在具体社会实践中的应用的问题，适应的问题具有积极意义。
这些法律解释通过完善成文法的不足，来促进民商事法律制度的发展。
【关键词】民法典；法律解释；实践随着我国改革开放事业的不断推进，社会主义市场经济不断完善。
我国的社会经济得到了巨大的发展。
民商事法律交往活动愈发频繁，这对我国民事法律制度的发展带来了更高的要求。
合同法律制度，物权法律制度以及婚姻家庭法律制度的构建对于规范我国民商事交往活动具有积极意义。
民法的法典化是当前世界民法发展的主流，发达资本主义国家基本都建立了民法法典。
这对于我国的民法的发展具有重要的借鉴意义。
一、民法法典化的内容民法法典化就是通过一部完备的民事立法把我国当前分散的民商事法律制度进行有机的整合和汇总，从而形成一部具有内在逻辑体系的完备法典，统领民商事法律制度，指导民商事法律交往活动。
民法法典化是我国当前学界以及司法实务界在努力推进的一项重要内容。
从最初的《民法通则》到《合同法》，《担保法》，《婚姻家庭法》，《继承法》，《物权法》，《侵权责任法》等等。
我国民法法律制度在不断的完善，但是不同法律之间的内在逻辑存在不一致，不协调的地方，民商事交往规则的纷繁复杂，这就要求通过一部统一的民法典来统领民商事法律，确立确定的民商事法律规则。
民法法典化的运动在不断的推进中，这也必然会促进我国民商事法律制度迈入一个新的台阶。
二、民法法典化与法律解释的关系所谓“所谓法律解释，是指法官在裁判活动中所作的、对法律的理解和说明活动。
”［1］法律解释在我国的法律体系中扮演着重要的作用。
首先，由于我国的法治发展是一种外发型的法治现代化过程，这就决定了我国法制的完善，法治的发展并没有坚实的社会经济发展为基础。
四国民法典对中国民法的影响
四国民法典对中国民法的影响————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：四国民法典对中国制定民法典的影响中国虽没有属于自己的民法典，但关于中国民法法典化的课题，成为众多学者关注的一个热门课题。
勿庸置疑，中国民法的法典化，确是中国法制进程中的奠基性事业。
因而，对于此项工作，不应有丝毫的大意和急躁，应钻研、吸收、消化和借鉴西方各国民法典的优良传统，尤其是德国、法国、日本、瑞士四国的民法典。
当代中国，包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立的。
无论从法律传统还是从现实情况看，我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编纂没有特别的理由偏离这一既定取向，德国法对当代中国大陆民法的影响通过立法、司法、法学理论研究这三这三个方面同时发生的。
在立法方面，首先是《民法通则》，其在体系上受到《德国民法典》的影响，其前四章依次为“基本原则”、“公民”、“法人”、“民事法律行为”，再加上第七章“诉讼时效”，实质上构成古典民法中的总则。
《民法通则》所使用的权利能力、行为能力、法人、代理、债权、不当得利、无因管理等概念和制度是新中国建立以后第一次正式在立法上加以采用，而这些都源于《德国民法典》，除此之外，我国的《担保法》、《合同法》法的制定受德国法的影响也清晰可见；司法方面，德国民法对当代中国大陆民事司法的重要影响，例如情事变更原则和一般人格权制度就是因立法欠缺而由最高司法机关借鉴德国民法的；德国对当代中国大陆民法学的影响较之对立法和司法的影响更具有深远意义，众所周知，当前大陆民法学的教材是以德国民法的体例结构和理论概念为蓝本的，当代中国大陆民法显然仍在沿用德国民法的基本概念和体系结构，并正从通过苏联民法、日本民法、台湾民法间接接受德国法的影响转向直接借鉴德国法，从具体的法律制度借鉴转向法律思维和方法的继受，这使德国法在可预见的将来得以继续加深对中国大陆民法的影响。