技术标准中的知识产权垄断和反垄断问题

Intellectual Property Rights Monopoly and

Anti－Monopoly Questions in the Technical Standard

NIU Xiao－pei

(Zhongnan University of Economics and Laws ，Wuhan

430060，China )

Abstract ：The combination＇s necessity of both the technical standards and intellectual property has also become a consensus in the industry．The combination bring enormous economic benefits ，but has also produced a series of the consequences of monopoly．To avoid these consequences of monopoly and the negative impact ，the article has introduced the anti－monopoly measures and explored the legal issues related to monopoly regulations ideas．

Keywords ：technical standards ，intellectual property rights ，patent ，monopoly ，anti－monopoly

技术标准中的知识产权垄断和反垄断问题

牛晓培

（中南财经政法大学，湖北武汉

430060）

摘要：技术标准化与知识产权结合的必要性已在业界达成共识，两者的结合带来了巨大的经济利益，

但是也产生了一系列的垄断后果。为了规避这些垄断后果及其带来的负面影响，文章介绍了反垄断对策并对相关垄断问题进行法律规制的设想进行了探讨。关键词：技术标准；知识产权；专利；垄断；反垄断

收稿日期：2008－09－14

作者简介：牛晓培（1984－），女，在读研究生，研究方向为技术经济与管理专业标准化管理。

1

技术标准与知识产权结合是经济社会发展的必然结果

1.1

技术标准对专利的需要

技术标准本质上属于一种社会公共资源，过

去，设定技术标准主要是为了保障产品的互换性和通用性，其本身是与独占性的权利没有关系的。但是随着高新技术产业的兴起，知识产权（主要是专利技术）日益与技术标准相结合。一方面，由于标准的拥有者总是把实现这种标准的最佳路径注册为专利，要想达到技术标准的要求就必须使用其专利技术；另一方面，随着信息技术和数字技术的发展，技术标准更新频繁，避开现有的专利技术去设定技术标准已不现实。

虽然专利技术仅仅是技术标准中的一些技术

性的内容，但专利是垄断性的权利，所以许可使用专利就演变成许可使用技术标准。这实质上是利用专利控制了技术标准，使技术标准成为一种私有资源和控制市场竞争的工具。技术标准已离不开专利技术的有效支撑，而其本身也逐渐成为专利技术追求的最高体现形式。

2

技术标准与知识产权结合所产生

的影响

2.1

有利于提高企业的竞争力和国家的经济实力在传统的大规模工业化生产中，是先有产品后

有标准。在知识经济时代，往往是技术标准先行，这在高技术产业领域表现尤为明显。正因为如此，技

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术标准已经成为产业竞争的制高点。由于技术标准与专利的捆绑，技术标准影响的不再是几个企业的利益而是整个行业的利益。企业要在当今的国际贸易竞争中取胜，最好的途径就是使自己的专利能被纳入该行业的技术标准中，使其成为该技术标准的核心专利技术之一，让行业中的其他企业在技术标准推广的过程中被迫地承认，从而在该行业中取得重要的一席之地。专利技术纳入到技术标准中不仅成为企业参与竞争的砝码之一，更直接影响到国家的经济利益和经济安全。在这方面，发达国家通常把技术标准上升到“国家战略的高度来认识，“知识产权和技术标准虽然属于企业的战略，但绝对又是国家战略的一个部分，国家是必须干预的”已成为这些国家的共识。事实上，技术标准在国际贸易中已成为一种贸易保护方式，成为非关税壁垒的主要形式，且主要为发达国家所利用。

2.2限制竞争，阻碍创新

在技术标准与专利权结合为一个整体时，技术标准的公共性与专利权的私人性的冲突必将现实地表现出来。

技术标准组织有很多是带有公益性质的，他们旨在以最低的成本使最大的集体受益，所以他们总是希望能够低价甚至无偿从专利权人那里得到许可。专利权人当然不愿意将自己处于市场垄断地位的专利权拿出来和整个社会分享，因为这样不但无利可图，而且会削减自己的垄断地位。

所以专利权的垄断性与追求独占性利益的排他性与技术标准设立的初衷相违背。技术标准的统一性在专利权的控制和驱使之下，反而成为了专利权人谋求最大垄断利益的工具。由于技术标准与专利代表不同的利益，它们不可避免地会产生矛盾。二者之间的矛盾冲突导致了滥用专利权行为（垄断）的发生。垄断的主要表现形式有以下几个方面。

（1）交叉许可和联营协议限制竞争

伴随着技术的进步，一个产品的技术集成度也越来越高，使得某一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低，更多的是几个大公司共同拥有制造一项产品的一系列核心技术。交叉许可和联营协议就是指两个或多个不同知识产权人之间的一种协议，这种协议规定合同各方可以使用其他方所拥有的知识产权。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，交叉许可和联营协议通过将互补性技术组合起来，减少商业交易的成本，避免侵权诉讼的成本，可以起到促进经济、增强技术传播的积极作用。但是另一方面，这样的协议在某些情况下也可能产生限制竞争的效果。协议各方基于共同的意思，实施了共同的行为。它们往往通过建立标准而联合起来，通过标准组织实行共谋以固定价格、瓜分市场。标准的建成将会使该标准组织在市场上获得独占地位，从而排斥其他竞争者的进入，这在一定程度上会限制竞争，给消费者和市场带来影响。联合限制竞争行为涉及的范围是很广的，是否属于联合限制竞争行为需要有具体的分析。

（2）拒绝许可

虽然多数标准化机构都倾向于使用无专利权的技术，但在新技术领域特别是高科技领域还是无法回避与专利权人的联系，甚至一些标准必须以某项或某几项专利为“必要专利”。出于降低交易成本和统一市场秩序的考虑，标准化机构希望对专利权人的许可行为有一定的约束，使其在“公平、合理、非歧视”的基础上进行许可（RAND许可）。但是有时专利权人并不乐意给予许可，特别是专利权人的专利具有唯一性，即具有市场竞争力而无需利用标准来进行推广时，更是如此。因为这样一则会使专利权人无法选择许可对象而使自己的竞争对手也得以使用自己的发明创造；二则可能失去一部分可期待的专利许可费。由此专利权人往往以拒绝许可来抵制相关技术标准的推行，以保证自己的优势地位与较高利润。

所以在各标准组织的知识产权政策中都规定专利在标准的实施中被使用，专利权人应当得到适当公平的回报，大部分的标准组织都规定了在“公平、合理、非歧视”的原则下实施专利权许可。但是如何确定公平、合理、非歧视的专利许可条件，在实际操作中是一件很不容易的事情。标准与专利的结合，引起了一系列的复杂问题，对于专利许可而言，如果针对的是某个标准的必要专利，情况就更为特殊了。由于专利权人的拒绝许可，极有可能导致整个技术标准的搁置。

（3）捆绑销售

捆绑销售也称为搭售，是将两种或两种以上产品(包括技术)捆绑成一种产品(包括技术)进行销

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售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。搭售的经济恶果不是源自单纯的两种商品或者服务的捆绑，而是源自此种捆绑设计的强制性。知识产权中的搭售以许可协议的形式出现，某些情况下的搭售行为有一些合理的因素，如产生最佳经济技术效益、确保产品质量和消费者安全等。但是，具有市场支配地位的企业从事搭售的危害是很明显的。它一方面限制了顾客和消费者的选择自由，另一方面又排除了其他市场竞争者。

（4）联合抵制

技术标准具有科学性。当出现能更好地实现其目的的新的技术方案时，原有的技术标准就应该积极修改采纳新的技术方案。但拥有原有技术的知识产权人的利益可能会因此而受到损害。修改标准不仅意味着其无法再利用技术标准实施其知识产权，更意味着替代技术将凭借技术标准占据优势地位，从而淘汰其所拥有的知识产权。

为了避免这种后果的出现，拥有原来技术的知识产权人很可能通过其在标准化组织中的地位联合起来，共同抵制新技术，阻止新技术进入市场。除此之外，知识产权人还可能采用其他方式联合抵制其他竞争者进入市场。例如组成封闭性标准化组织，彼此统一技术，拒绝竞争者的加入，使其技术无法与之兼容而被排挤出竞争市场。

（5）事实标准中的垄断风险——

—“私有协议”

标准有“法定标准”和“事实标准”两类，事实标准又有开放性和封闭性两种。封闭性的事实标准就是所谓的“私有标准”或“私有协议”。它是指在国际或国家标准化组织建立相关标准和规范之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。其在本质上是企业内部发展、采用的标准，除非授权，其他企业一般无权使用该协议。例如思科为实现通讯网络的互联互通而建立的相关标准和规范。从思科的角度来看，“私有协议”是其知识产权战略的一部分。思科首先就其“私有协议”寻求获得专利权，而且美国专利与商标局也确实授予了其5项专利权。然后，思科又凭借其垄断地位而使该协议成为事实上的标准，这样就将标准和专利结合在一起，进一步强化了其垄断地位。而其他后进的企业，为了能够将设备卖进现行网络，也不得不支持这些私有协议。

思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利，这不仅损害了用户的利益，阻碍行业的发展和创新机制，而且也会严重破坏自由公平的市场竞争。

（6）利用信息优势获取不正当利益

有些企业在加入标准化组织时，隐瞒其拥有的专利技术信息，并参与到技术标准制定的讨论中，但是一旦含有其专利权的技术通过协商成为技术标准或已成定局的情况下，退出标准化组织，再以专利权人的身份要求专利许可使用费。而技术标准的设立需要相当长的时间，而且一旦标准设立，其他成员在技术、设备上已经进行了相当大的投入，在这样的情况下，放弃该标准的代价相当大，标准化组织成员将不得不支付原以为是公开技术的专利许可使用费。

3反垄断对策

3.1标准制定过程中的专利信息披露

（1）技术标准设立过程的反垄断审查

程序公正是实体公正的前提，20世纪70年代，美国法律中进行的一场所谓“正当程序革命”，大体上就是从程序本位的角度来强调法律程序对整个法律制度的意义。因此，从法学角度来说，考察程序是必要的。具体从标准设定过程来看，介入反垄断的监察的意义在于判断标准的形成过程是否存在排除特定的主体参与竞争，从而导致最终利益向参与特定利益主体倾斜的现象。如果设定标准的本身为个别特定的竞争者所操控，牺牲了其他竞争者的利益，则会出现反竞争的结果，即使过程中没有表现反竞争意图的设计或者行为，某标准设定机构制定的规则内容也有可能带来反竞争的后果。关注正当程序使得在标准的反垄断判断上更为简易。首先，程序比复杂的市场力量和反竞争影响更为透明。其次，缺少程序或程序违法可以为反竞争动机和企图提供强有力的证据。第三，当买方的观点也结合在正当程序中的时候，将赋予标准更强的合法性。

（2）专利权的信息披露

由于知识产权人在标准制定时隐瞒对技术拥

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有的专利权，这导致标准制定机构可能通过一项具有财产权的标准，但是自己却不知道，还认为是一个开放标准，从而帮助知识产权所有者控制市场。有两种方法可应对这种问题：一是在标准制定机构章程中规定相关的惩罚措施；二是让机构自身去规定违背机构章程的惩罚措施。例如，欧洲电信标准协会就曾规定，所有成员必须统一在“公平、合理以及非独享”的条件下将其专利许可给本协会的其他成员使用。如果拒绝这样做，那么它将失去从其他所有成员那里得到的知识产权。同样，其他标准制定机构也试图通过明确规定违背机构章程的惩罚措施，以达到对社会其他人所遭受的损害加以救济的目的。

（3）违反信息披露禁止反悔原则的相关措施

在标准制定过程中各专利所有权人没有履行披露义务，则可以根据禁止反悔原则进行处理。所谓禁止反悔原则，简言之，即一个人的言行应前后一致，若其言行前后矛盾而损害了依其先前的言行行事的人的利益时，法律就应予以禁止。

美国联邦贸易委员会（FTC）审议的一个戴尔（DELL）案就属这一类，戴尔公司先前的言行误导了技术标准的制定者VESA，所以戴尔无权再就自己的专利权主张反悔，而只能同意无偿许可其专利权。

如果标准发起人在标准设立过程中故意隐瞒可能涉及到的核心专利，或者通过不作为的形式不作专利检索，但在标准推行后又主张其在这一技术领域的核心专利权，则可以认为其违反了披露义务，并不合理地限制了竞争。

3.2对专利联盟的合法性进行审查

专利联盟为避免垄断必须体现的法律特征：

（1）专利的非替代性

一般认为，在标准中的必要专利应该是在某一技术领域内互相补充的专利，即某一标准推行过程中不可避免会涉及到的专利。两个公司彼此拥有对方需要的互为支撑的专利，且任何一方都不能通过独立开发避开对方所拥有的专利时，这两个公司之间被认为存在完全的垂直关系。对这些补充性的必要专利进行专利联营，可以减少交易成本，并避免标准推行过程中的专利侵权诉讼问题。然而，当企业享有的专利是替代性的专利时，即它们之间为水

平竞争关系，替代性专利拥有者进行专利联营可能达到某种妥协，并产生消除竞争的后果，这是反垄断法所不允许的。

（2）专利的必要性

美国司法部反垄断司在商务意见书中指出了专利联营中只应该包括障碍性或者补充性的专利，而不应包括替代性专利。这些专利对标准而言必须是“必要的”，反垄断司对“必要”这一概念的限定提供了两种衡量方法。一是在技术上是必要的，即此种专利权与相关产品的规格直接相关；另一种为“应用上是必要的”，即如果不使用该项专利需要付出非常大的成本投入。

（3）专利联盟模式的开放性

专利联营模式的开放性有其深层次的反垄断的考虑。封闭性的专利联营会使标准成为成员进行行业垄断的工具，另外，封闭性的专利联营也影响技术创新，标准成员因其享有的垄断地位获得的固定利润而无需进行技术创新，而标准外的专利技术创新因为无法加入标准而无法进行产业推行，从而影响其进行技术创新的动力。另外标准中的必要专利的重要性有可能随着时间的推进而发生变化。标准最初设立的依据是当时已知的在某一技术领域的必要技术，随着时间的推移和技术的创新，某些设立时的必要专利已经不能再作为该标准的必要专利而存在，因而需要对专利的必要性进行重新评估与更替。

（4）专利加入联盟的RAND原则（reasonable and non-discriminary principle）

这包括合理许可费和非歧视性两方面。该原则是参与某一标准的必要专利所有人对标准组织进行专利许可时所必须遵循的最低原则。关于许可费的合理性，美国司法部在对DVD专利联营的商业意见中提到的解释是许可费相对于产品生产成本而言只占很小的比例。与这一概念相关的是时间的推移对专利许可费的影响，随着下游产品生产成本的下降，最初相对而言所占比例较少的许可费会在产品生产成本中占有更多的比例，尤其在高科技产业中更是如此。另外，当生产商需要从多个标准组织获得许可生产某一产品时，许可费累加起来相对于产品生产的成本也可能很大。比如DVD生产商通常需要在MPEG、DVD-3C和DVD-6C等多个

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标准中获得许可，并支付每个标准的许可费用，此情形下合理性的衡量也是一个值得考虑的问题。关于非歧视性条款，一般表述为对所有同等条件下的必要专利的被许可人提供非歧视性的同等待遇。非歧视原则适用的对象为同等条件下采用标准的被许可人，所有竞争性产品在获取联合专利许可时应当同等对待。另外专利联营模式不排斥参与人就其必要专利单独进行许可，但单独许可也应遵循RAND原则，不允许其在单独许可时收取高于专利联营的费用。

3.3私有协议的反垄断考察

欧盟最高法院在微软垄断案判决后公布的“三原则”，表明了欧盟对拒绝许可行为所持态度的最新进展。38欧盟最高法院认为，如果一家公司拒绝将其受专利权保护的材料授权给竞争对手使用，要判定该公司是否违反了反垄断法律，有3个“特别的条件”需要满足。这3个条件是：拒绝授权造成一种新的产品或者服务不能问世而且市场对这种产品或服务具有一定的潜在的需求；拒绝授权没有“客观公正的理由”；授权非常关键，如果没有它，就会造成相关市场竞争的缺失。在反垄断法框架下分析知识产权拒绝许可的基本原则和方法，特别是对我国在相关立法和司法中如何处理类似问题（包括思科的“私有协议”）具有重要的借鉴意义。

4对相关问题进行法律规制的设想

4.1建立标准化专利信息披露制度要注意的要点

标准化专利信息披露是一个内容很宽泛的概念，其要求披露与将要被纳入标准的专利有关的所有信息，专利的信息披露制度由许多原则组成。

（1）强制披露原则

参加标准制定的企业必须披露相关的专利或专利申请情况，即使标准化组织没有在规则中明确要求这样的披露，上述披露义务也存在。强制披露同样也适用于与商标和版权有关的技术。

（2）即时披露原则

当标准制定的参与者知道标准化组织正在考虑将其技术纳入制定中的标准或者需要这些技术来建立标准时，应该立即披露相关专利权或者专利申请情况。

（3）无调查义务原则

标准的参与企业没有义务对自己所有的专利进行清查，以确定是否有专利技术包含在正在制定的标准当中，除非标准化组织规定了这样的义务。然而，参与企业不能有意隐瞒他们的专利信息。

（4）禁止返回原则

如果标准参与人在标准设立过程中故意隐瞒可能涉及到的核心专利，或者通过不作为的形式不披露专利信息，则认为其作出了技术标准中不包含其专利技术的表示。如果在标准推行后主张其在这一技术领域的核心专利，应该判定其不得反悔当初的表示，不得对采用标准的生产商主张专利权。

（5）强制披露技术改进的专利申请

参加标准制定的企业不能在明知标准化组织为了采纳某项技术而进行技术改进的时候，将该项改进的技术申请专利，除非在讨论技术改进之前或者同时该企业声明了申请专利的意图。

（6）披露许可协议的条款

标准化组织可以要求专利权的所有者披露其许可协议的条款，即专利所有人把他的专利技术转让给未来标准采用者使用的许可协议条款。如果专利所有人在标准生效前拒绝提交许可合同，那么可以认定为对标准化组织拒绝许可专利技术。

（7）允许集体订立许可条款

可以由标准化组织订立统一的专利许可合同，如果专利所有人不同意标准化组织提出的特定条款，标准化组织可以拒绝采纳其某项专利技术，但是标准化组织不得订立使部分参与者受益而其他参与者受损的许可条款。

（8）限制许可的条件

标准参与者与生产商谈判采用其专利技术时，不得接受被法律禁止的许可条款。一般来说，为了标准实施而订立的专利许可条款不能牵涉到与使用标准无关的行为。

（9）专利交叉许可的披露

如果标准的参与者与其他企业订立了交叉许可的协议，致使相关的专利技术纳入标准后，那些与标准参与者进行交叉许可的企业不需要支付使用费，那么该参与者必须告知标准化组织此情况。

（10）可替代的争议解决方法

应该鼓励标准化组织采用多种可供选择的争议解决程序以解决许可条款争议。例如，对于裁决

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一项许可条款是否合理且无歧视，或者判断是否与专利所有人的担保或标准化组织的政策符合，ADR 原则就非常有用。

以上原则仅仅是一个起点，要确保任何原则都不至于无形中鼓励某些许可条款的制定，使得一些参加标准的企业获得不正当的竞争利益，而损害其他企业的利益。为制定标准的专利信息披露制度是一个综合法律问题，牵涉反垄断法、知识产权法和标准化法。鉴于信息披露制度是关于标准的建立的法律制度，笔者认为最适合于在标准化法中加以规定。

4.2完善对技术标准垄断行为的规制

4.2.1不同国家的反垄断政策

在美国,其法律体系包括开创现代反垄断法先河的1890年的《谢尔曼法》、1914年的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法案》、1936年的“Robinson Patman Act”及1995年由司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯法指南》等。

在日本，有1947年《禁止私人垄断和保持公平贸易方法》、1989年《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》（1999年修改）。

在欧盟,对垄断行为进行规制的是欧盟竞争法，《欧共体条约》是其重要组成部分。欧共体针对《欧共体条约》颁布了实施规章，其中，与知识产权有关的主要有《技术转让规章》（1996年）等。

各国的反垄断政策还涉及如下内容：

①限制技术许可中滥用知识产权的垄断；

②限制恶意闲置专利，促进技术利用；

③利用反垄断法补充知识产权法律。

4.2.2标准化组织防止垄断的知识产权政策

标准组织应要求每个标准体系成员履行相关的知识产权信息披露义务。在发现或得到报告某技术可能会成为标准体系中“必要专利”时，应安排专家技术评估小组进行及时详细的调查，弄清楚该专利权是否存在以及是否值得成为“必要的专利”。

当专利权人拒绝许可时，标准组织应重新审查这项专利的必要程度，并且通过寻求一种替代的技术来满足标准体系。若没有可替代的技术存在，确认标准体系真正地非常需要此项专利，则可向国家知识产权局提出强制许可申请。如未通过，则不得

在技术标准中设立此项技术。

实际上，对于技术标准与专利权之间的冲突，不少技术标准组织早就有所准备，他们设立了专门的知识产权管理机构，并订立了相关的知识产权政策去应对这些问题。

4.2.3我国关于技术标准反垄断的现状

我国有关技术标准反垄断的规定散见于1985年《技术引进合同管理条例》、1988年《技术引进合同管理条例实施细则》、1999年《合同法》、1993年《反不正当竞争法》，以及知识产权法、反垄断法等法律法规中，但迄今为止，有关知识产权的反垄断不够具体，所以建议加强有关知识产权反垄断方面的立法，可以综合知识产权法和反垄断法出台一部针对技术标准垄断的法律，规定具体的垄断行为适用的反垄断措施和相应的惩罚。另外标准化组织也应该不断完善其知识产权政策，例如关于诚实信用原则的使用和关于专利强制许可的规定及违反信息披露义务的惩罚措施。

参考文献

［1］袁小荣．技术标准反垄断的特征及其对我国的启示——

—从微软垄断案说起［J］．广西政法管理干部学院

学报，2007，22（5）．

［2］吴汉东．知识产权法［M］．北京：北京大学出版社，2007．哈萨克斯坦进行技术立法改革

目前，哈萨克斯坦政府根据总统令，正在对国家技术立法工作进行改革，其要点是：①承认技术法规在法律法规体系中的地位；②对各类政府机构制定发布技术法规的权限进行授权与分工；③将最低安全要求纳入技术法规中，并制定相应的配套标准，以保证最低要求付诸实现；④最大限度地使制定出台的技术法规与国际标准以及经济发达国家的技术法规趋同接轨。按照要求，将对33项现行法律法规进行修订。责成工贸部、交通运输部、紧急状态部、环保部、国防部、农业部、卫生部、国家安全委员会等14个政府部门成立专家委员会，承担技术法规的研究制定工作。2008至2009年间，计划制定发布100多项技术法规，其中98项直接涉及产品、13项涉及产品生产过程。《机械设备安全法》、《玩具安全法》、《食品安全法》和《化工产品安全法》等4项大法已制定发布；

有关汽车、建筑物与构筑物、谷物、低压电器、汽油柴油重油、石化工业设备等的安全法规正在制定中。

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