知识产权许可与反垄断行为

知识产权许可与反垄断行为知识产权制度是创新的重要动力。

如果没有对知识产权的保护，投资者将失去技术创新并将创新成果投放市场的激励，从而会使风险资本的来源枯竭，造成投资环境恶化，损害公平的经济秩序，最终破坏到科技和经济发展。

随着全球经济竞争的日趋激烈，知识产权保护也日益加强。

迄今为止，世界上已有170多个国家建立了以专利为主的知识产权制度并签署了数十项和知识产权相关的国际公约和条约。

世界贸易组织也通过了“与贸易有关的知识产权协议”，这个协议为保护知识产权构建了一个适当的体系，促进了对知识产权有效和充分保护。

一、知识产权许可是可能导致知识产权滥用的一种重要方式在世界范围内的对知识产权保护不断加强的同时，知识产权的滥用也引起了各国的重视。

知识产权的滥用限制了公平竞争，扭曲了正常贸易。

而知识产权许可是可能导致知识产权滥用的一种重要方式。

在经济全球化的今天，各国的企业都在不断的拓展市场。

而拓展市场的常见选择就是发放许可证，允许其他企业实施自己的知识产权。

大部分的企业都通过许可来谋求最大的市场份额。

特别是随着知识经济的迅猛发展和贸易全球化进程的加快，知识产权许可成为技术贸易的最重要的形式。

世界上90%的技术贸易都是跨国公司通过技术许可的方式实现的。

相对于有形商品的货物贸易，知识产权许可是一种无形商品的特殊交易。

许可作为一种合同，只要当事人自愿同意并形成书面形式，协议约定的各项条款就有效。

知识产权的滥用在知识产权的许可中表现的尤为突出。

知识产权是生产过程许多要素中重要的一种，其价值来源于和各种互补性要素的结合。

知识产权许可人通过许可安排将知识产权同其他必要要素进行结合，创造出比提供这些互补性要素更大的商业价值，许可人便会在许可中附加领域、地域、以及其他限制，若该限制不合理，则不能促进各互补要素的充分结合，反而会有阻碍作用，甚至破坏了市场上的实际或潜在的有序竞争。

这样一来，不仅危害了市场经济秩序，更有违知识产权法鼓励法鼓励创新，促进技术进步的目的。

所以，必须对许可中滥用知识产权的行为予以规制。

二、知识产权许可合同中可能受到反垄断条款质疑的行为要准确的界定知识产权滥用十分困难，现在仅能坚持的基本原则就是这种行为是否限制了竞争。

20世纪80年代的IBM反垄断案，90年代末的微软反垄断案的艰辛诉讼历程，都证明了知识产权反垄断行为的界定难度。

在知识产权许可合同中可能受到反垄断条款质疑的行为主要有价格歧视和拒绝许可，交叉许可和联营协议，回授条款，标准滥用和搭售等。

在早期，价格歧视或拒绝许可必然限制了竞争行为。

但近年来，人们意识到价格歧视或拒绝许可并非必然限制竞争或减少社会福利。

规范的经济学观点的把价格歧视看作是中立的现象，而不是某种值得鼓励或抑制的东西。

交叉许可和联营协议是指两个或多个不同的知识产权人之间的一种协议。

一般而言，这种知识产权许可方式是有利于竞争的。

但是这种许可协议被用作一种明显的实现固定价格分配市场和顾客机制时，就会对竞争产生严重的妨碍作用，必然引起了反垄断问题。

专利的交叉许可和联营另一个可能阻止竞争的地方在于它抑制了对手对专利的有效性提出异议。

回授条款是专利权人在许可被许可人的知识产权合同中要求被许可人同意将其所作的改进再许可给许可人使用。

回授条款分为独占性回授条款和非独占性回授条款两种情形。

独占性回授条款就是，许可人要求被许可人将其所有的改许可给许可人，制约了被许可人对技术进行改进的积极性和主动性，限制了创新，因而各国一般都禁止独占性回授条款。

技术标准化已经成为很多大型企业梦寐以求的目标。

实质上技术标准化是专利联营的最高形式，因而具有联营许可的诸多优点，也可能存在限制竞争的行为。

例如列入标准的专利具有可替代性，标准的各项许可是独占性的，制定标准未尽到专利披露义务等等。

搭售是一种被禁止的典型知识产权滥用情况。

所谓搭售是专利权人在出售其专利产品时，要求买者购买与专利产品相关的产品，但不是专利产品。

例如，油印机的专利权人要求购买油印机者必须使用其纸和墨，而纸和墨并不是他的专利产品。

三、美国、欧盟和日本反垄断法立法实践反垄断规制的是知识产权行使中导致垄断和限制竞争的行为和做法。

知识产权的行使包括行和禁两个方面。

行就是权利人自己行使权利，禁就是制止他人未经许可而行使权利的侵权行为。

反垄断主要针对的是行的方面，即知识产权许可中的滥用权利的行为。

在美国，欧洲和日本等拥有比较完善的反垄断法的国家和地区，对知识产权协议中限制竞争条款的规制都是在反垄断法的框架下进行的。

各国的立法以及规制模式不尽相同。

但在对知识产权协议的反垄断政策上，各国的趋势是一致的。

在规制知识产权滥用问题上，美国无疑是立法和司法的典型代表。

经过上百年的实践经验，形成了其独特的对知识产权许可的反垄断法律框架。

美国的反垄断法律散见于众多法律之中，最基本最早的反垄断法律是1890年的“谢尔曼法”。

它禁止两类限制竞争的行为，即以契约，联合或共谋的方式限制贸易的行为(第1条)和从事垄断或企图垄断的行为(第2条)。

对于第一条，美国最高法院在1911年的标准石油案判决中明确原则上只有不合理的限制行为才属于该条的禁止范围，即“合理原则”。

最高法院同时又限制了这个原则的适用范围，推定某些特别有害于竞争的行为是自愿违法的。

美国对知识产权许可中的限制竞争行为的判断基本分为三步：是否处于安全区，如果不是，是否属于自身违法：如果不是，就依合理原则进行判断。

大多数知识产权许可安排都是适用合理原则来做结论的。

合理原则是一个基本原则，而自身违法和安全区是例外。

总体来说，美国的反垄断法规定大多比较原则和笼统，并具有巨大的活力和弹性。

因为美国是实行判例法的国家，美国法院在这个领域的判例构成了反垄断法的重要组成部分。

正因为如此，美国的反垄断法能够适应不断变化的经济环境，并根据新的经济学说进行调整。

欧盟的反垄断法是欧盟竞争政策的具体化。

欧盟的竞争法不只是指1992年各成员国为成立欧洲联盟签署的欧盟条约(马斯特里赫特条约)，还包括早在1951年签订的罗马条约(欧洲经济共同体条约)，欧洲经济共同体条约中的竞争法规范。

主要体现在”罗马条约”第85条至92条，一般称为”欧盟竞争法”。

欧盟竞争法的实体法可以概括为两个方面:一是禁止企业的限制竞争行为，包括禁止限制竞争协议(第81条)，禁止滥用市场支配地位(第82条)以及控制企业合并等，统称”欧盟卡特尔法”;二是禁止国家对市场竞争的不正当干预。

欧盟竞争法在内容上列举了禁止性的事项以及处理跨国性的问题上，比美国的谢尔曼法先进。

与欧盟的做法相比，美国的反垄断法对知识产权许可的规制，在确定性的程度上也是较低的。

日本反垄断法称为”关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律”，其实体法包括三大禁止行为:禁止私人垄断，禁止不当的交易限制和禁止不公正的交易方法。

日本反垄断法对知识产权协议的规制，主要源于第6条关于禁止”签订以属于不正当交易限制和不公平交易方法的事项为内容的国际协定和国际契约”的规定。

日本的反垄断法明显借鉴了美国反垄断法和欧盟的竞争法，并充分结合了自身的贸易活动特点。

综观各国的反垄断法，竞争法，立法的宗旨就是”竞争”。

这是反垄断法最重要的精神。

在处理反垄断和知识产权保护的关系上，垄断法没有指责知识产权的市场支配力违反垄断法，也不认为知识产权是一种合法的垄断，更不是反垄断法的例外，而是认为企业可以凭借其高超的技术，远见，勤奋在诚实竞争中赢得胜利，从而取得垄断地位。

只有当公司通过非法，不适当或者掠夺性的方法获得，维持或者扩张其垄断地位，或者它企图或共谋实施或企图实施垄断，才可依据法律的规定承担责任。

四、中国知识产权滥用的规制和反垄断法立法建议在2007年之前，中国还没有一部比较完整的规制许可中知识产权滥用行为的法律，唯一比较接近的就是”反不正当竞争法”。

但是该法涉及知识产权内容主要是对注册商标的假冒以及对商业秘密的侵犯，而对于知识产权许可行为中的限制竞争行为的规制缺乏实践和经验，由于立法比较早，涉及的内容比较少，也缺乏可操作性。

我国最近几年的其它法律的制定中，开始注意了限制竞争的知识产权滥用问题。

主要有“合同法”，“对外贸易法”，“技术进出口管理条例”和最高人民法院“关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释”。

可是，受法律涉及领域的限制，关于知识产权许可的反垄断规定是分散的，不完整和不全面的。

但是我国在短短的20年就走完了西方几百年走完的立法路程，知识产权保护已经达到了较为成熟的保护水平。

这种情况既有内在的动因，又有外在的压力。

国外学者认为，中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易，吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备。

国内的学者认为，知识产权保护是由于外来经济和政治压力的结果。

缺乏反垄断法作为知识产权正当行使的监护者，这样的法律制度既不利于引导知识产权人正当行使自己的合法权益，也不利于知识产权许可法与被许可人缔结权利义务较为平衡的契约，以维护公平竞争的市场秩序。

同时，知识产权权利人滥用享有专利权所形成的优势地位，还可能妨碍技术进步和经济效率的提高，从而背离了知识产权制度建立的初衷。

从应对国际竞争角度看，我国目前主要是技术输入国，许多民族工业处于成长阶段，科技投入不足，科技成果匮乏，在比较高的知识产权保护水平下，就可能面临国外企业的知识产权使用费的追索和知识产权诉讼。

比如，我国的DVD产品在国外打开市场后所面临的巨额知识专利使用费追索;2003年我国最大的电信设备制造商华为技术有限公司面临全球最大的网络设备制造商思科系统公司和思科技术公司的起诉。

在中国的跨国公司还可能在知识产权许可中通过拒绝许可，搭售，价格歧视，掠夺定价，过高定价等方式达到打击竞争对手，获取高额垄断利润为目的。

怎样规制滥用知识产权进行限制或不正当竞争的相关企业，达到平衡保护知识产权许可和被许可的利益，为民族企业赢得一个公平的发展空间，都是我国反垄断规制的重要使命。

加快这个领域的立法，不仅对保护自主创新成果和知识产权是一项十分紧迫的任务，对建设我国市场经济秩序也有着重要的意义。

目前《中华人民共和国反垄断法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。

中国反垄断法有其明显的阶段性、局限性，但是这部法律的颁布体现了市场经济建设的巨大进步。

中国的反垄断法也必将在市场经济体系中发挥其应有的作用，与中国市场经济共同成长。

要重视政府的规章和指导性文件的作用。

由于这个领域的复杂性，除了在法律中明确知识产权许可中反垄断行为的主导思想，原则和对主要行为的规制外，主管知识产权和商务或国际贸易的政府部门必须在法律规定范围内，制定有关知识产权许可协议的类似指南性质的指导性文件，这有助于我国的企业掌握这个领域的知识，法律和国际规则。