新版《侵权责任法》建议稿的特色与进步(杨立新)

新版《侵权责任法》建议稿的特色与进步杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2007-7-8目前，我们已经有四个版本的侵权责任法草案建议稿，虽然我们这个版本是第五个版本的侵权责任法草案建议稿，但我们这个版本有一个后发优势。

这个新版侵权责任法草案建议稿主要体现了我对侵权责任法的研究思想和研究成果，可以说这个版本的主要思想资源来源于《侵权法论》、《人身权法论》和《类型侵权行为法研究》。

一、基本指导思想2002年接受侵权责任法草案起草任务的时候，我就想好了侵权责任法立法的一个指导思想，即“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法经验”。

（一）大陆法系为体我们是一个大陆法国家，我们的侵权责任法一定是大陆法系的侵权责任法。

坚持大陆法系为体主要体现在三个方面：第一个方面，就是坚持成文法。

第二个方面，就是要坚持一般化的立法方法。

我们一直也在说，大陆法系与英美法系侵权责任法从立法方法上来看，大陆法系是一个一般化的立法方法，其侵权责任法都有一个一般条款，一般条款的好坏直接关系到侵权责任法的质量问题。

英美法系的侵权责任法是一个类型化的方法，他们的侵权责任法当中看不到一般侵权行为的概念，主要是具体侵权行为。

相比较而言，我们作为大陆法系的国家当然应该采用一般化的立法方法。

第三个方面，我们应该坚持大陆法系侵权责任法的立法简明、操作性比较强的立法方法，大陆法系侵权责任法的典型特点就是简明，最简明的就是《法国民法典》只有五个条文，当然现在增加了一些；《德国民法典》只有二十几个条文；《日本民法典》只有十几个条文；最多的是《埃塞俄比亚民法典》有一百三十多个条文。

而《美国侵权行为法重述》大概有一千多个条文，只是具体规则太繁琐了，如果侵权责任法写一千多个条文，那我们的民法典就要写五千多个条文。

目前，全国人大法工委的侵权责任法草案只有六十八个条文。

（二）英美法系为用英美法系为用主要也是体现三个方面：第一个方面，英美法系的侵权责任法是独立的，不依附于其他的民法部分，不像大陆法系有的国家把侵权责任法放在债法当中，侵权责任法与合同法是两个并列的法律。

我们现在也要把英美法系侵权责任法的独立性借鉴过来，在民法典中把侵权责任法规定为一个独立的部分，这一点现在大家也都基本接受了。

第二个方面，借鉴类型化的立法方法，不实行全面类型化，但在一般化的基础上对侵权行为进行类型化规定。

我们知道，只有类型化才能够具体化，我们现在的侵权责任法草案与全国人大法工委的侵权责任法草案相比较，法工委草案类型化应该说做得非常不够，从第四章到第九章只规定了六种基本侵权行为，第十章又规定了其他侵权行为，这对侵权行为类型的列举真的是远远不够的。

我们应当借鉴英美法的做法，把侵权责任法行为的类型化做一个比较全面的类型化。

第三个方面，要吸收英美法的一些优秀制度。

英美法系为用就是把他们一些好的东西借鉴过来，根据我们的实际情况加以研究吸收。

（三）广泛吸纳司法经验在这一点上我与王利明教授有一个非常相同的看法，我们在写侵权责任法的时候，要把司法实践当中一些好的经验和做法吸收进来。

《民法通则》当中的法条仅仅是我们现在侵权责任法的一个局部，我们现在司法实践当中积累起来的经验应该远远超出了《民法通则》所规定的内容，我们应当更好的总结司法实践当中的经验，然后把它写进我们的侵权责任法当中来。

这方面我觉得主要有两点：其一，要对最高人民法院颁行的关于侵权行为的司法解释进行整理，把好的东西纳入到侵权责任法当中来，这样我们的侵权责任法就更具有活力和更具有可操作性。

其二，应该说侵权责任法的起草比物权法的起草容易得多，尽管侵权责任法有无数具体的问题等着我们解决，但这些问题基本上都是技术性的，比如说法工委一直比较困惑的“保护利益需要规定多大的范围”，还有关于机动车的责任到底应该怎么来确定，但这些问题都是技术性的，这不像物权法涉及到政治考虑。

我们都说对人民的权利要进行保护，我不相信还会有什么样的教授再站起来说，人民权利不应该保护。

侵权责任法应该是一个权利保护法，一个民事主体所享有的各种民事权利最终都要体现到侵权责任法的保护上，我们用这样的指导思想来起草侵权责任法应该说目的很明确。

二、立法模式我们现在的侵权责任法是采取埃塞俄比亚侵权责任法一般条款的立法模式。

大陆法系尽管都是采用侵权行为一般化的立法方法，但是也存在两种不同的一般化模式。

在法国和德国的侵权法当中采用的一般化是一般条款仅仅概括一般侵权行为的方法，像张新宝教授说的那样，他们是一般条款加上特别列举构成全部的侵权行为法。

也就是说，侵权行为一般条款所概括的是一般侵权行为，特别列举的是特殊侵权行为，这是法国式立法的方法。

这样的侵权行为一般条款仅仅概括一部分特殊侵权行为，特别侵权行为要用特别规范来进行规定。

在上个世纪六十年代出现的新的一般化的方法是埃塞俄比亚的立法方法，这个方法使侵权行为一般条款概括全部的侵权行为，在全部的一般侵权行为条款下面采用英美法的方法，对侵权行为进行类型化的列举。

《埃塞俄比亚民法典》在侵权行为的一般条款下面规定三种侵权行为类型：过错的侵权行为、无过错的侵权行为以及替代责任。

在作出了这三种划分以后，再对侵权行为作出具体的规定。

这种方法与法国所采用的方法相比较而言，应该说《埃塞俄比亚民法典》所采用的方法更先进、更合理。

《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为法的规定最主要的好处在什么地方呢？第一，《埃塞俄比亚民法典》侵权行为一般条款的跨度特别宽，涵盖面特别广，因此它的弹性就特别强，能够把所有的侵权行为都概括到里面去。

第二，在《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为法的整个一般条款下面，把所有的侵权行为做了一个类型化的划分，这样就有了一般条款和具体列举，增强了它的可操作性。

这种高度列举和高度弹性相结合，使得侵权行为法更加具有操作性。

所以，我认为与时俱进的侵权行为法应该采用《埃塞俄比亚民法典》所采取的方法。

因为其规定的一般条款弹性极大，概括了所有的侵权行为，不管具体侵权行为类型规定得如何，即使出现了新的侵权行为或者漏掉的侵权行为，一般条款都可以概括。

法国、德国采取的方法稍微的差一些，因为其仅仅概括一般侵权行为，出现新的侵权行为就必须要特殊侵权行为来补充。

因此，我们倾向采用埃塞俄比亚的方法。

有三个例证可以证明采用这种方法的好处，一个是欧洲的《统一侵权法草案》采用了埃塞俄比亚侵权行为法所适用的方法；还有一个例证就是，有人说，如果法国今天愿意修改他们的民法典的时候，它的侵权行为法也会采用埃塞俄比亚侵权行为法的做法，因为《埃塞俄比亚民法典》是法国人所写的。

还有一个例证就是，我们学者现在起草的侵权责任法的草案差不多都是采用的这种方法。

但《民法通则》采用的不是这种方法，《民法通则》的第106条第2款规定的是过错责任原则，大体上概括一般侵权行为，我们把它作为一般条款，特殊侵权行为都规定在具体的内容当中，从《民法通则》第121条到127条、再加上第133条，这些都是侵权法的具体规定。

也正是这样，把《民法通则》的第106条第2款再加上这些特别的列举才等于全部的侵权行为法，这种方法完全是法国和德国式的，这样的方法不如《埃塞俄比亚民法典》所采用的做法先进。

在全国人大法工委起草的侵权责任法草案当中，也仍然没有离开《民法通则》的方法，它在第1条当中规定的是过错责任，这应该说是一个一般条款，第二条规定是无过错责任，从第四章到第九章当中有一些侵权行为的列举，都是对特殊侵权行为作出了特别规定，没有对全部侵权行为做出类型化的划分。

这两种做法应该是一脉相承的，这一点倒是体现了立法的一贯性，也就是说，能够不改的就不改，这与我们学者的想法正好是相反，能够进行创新的干嘛不创新呢？我们现在的侵权责任法草案的建议稿所采用的就是埃塞俄比亚侵权行为法的做法，我们在第1条规定了侵权行为一般条款，所规定的内容差不多相当于《埃塞俄比亚民法典》第2027条所规定的内容，这就是规定了一个全面列举的侵权行为一般条款，能够概括全部的侵权行为，使得它具有更大的弹性，能够覆盖所有的侵权行为，我们新的侵权责任法草案建议稿就是采用这种方法。

2005年召开海峡两岸研讨会讨论侵权法的有关问题，台湾地区著名学者曾世雄先生就给我们提了一个意见，他认为，大陆的侵权行为法没有必要写这么多条文，侵权行为法一个条文就可以了！这一条就写一般条款，把一般条款概括起来以后，什么内容都不用再写。

但这一条下面有五款：过错责任、过错推定、无过错责任等等。

我相信，曾世雄先生深深的知道法国民法典侵权行为法的精髓，大陆法系侵权行为法的精髓就在于一般条款，只要侵权行为法的一般条款写好了，那么这个侵权行为法就有了灵魂了。

所以我认为，我们这个新的侵权责任法草案的建议稿就做到了这一点。

三、确立侵权责任归责原则体系侵权责任法的归责原则体系到底是几个体系，在理论上大概有五种：第一，一元论。

这是政法大学张学林教授提出来的，就是一个过错归责原则。

第二，二元论。

这是政法大学米健教授提出来的，一个是过错责任原则，一个是无过错责任原则。

第三，三元论。

其中包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。

第四，这种观点是王利明教授提出来的，那就是过错责任、过错推定责任、公平责任，王利明教授不承认无过错责任是一个归责原则，它仅仅是一种责任形式。

第五种观点是我提出来的，过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则，我否定了公平责任是一个归责原则。

现在我的这种观点逐渐被更多的学者所接受。

在司法实践当中，不同的归责原则就有不同的具体规则，法官在审理具体的侵权案件的时候，他必须要确定这个案件要适用什么样的归责原则，只有确定了这个案件要适用什么样的归责原则，他才可以按照所选择的归责原则办理案件。

如果在选择归责原则时出现错误的话，这个案件就会出现根本性的错误。

所以，归责原则是侵权责任法的一个核心问题。

过错原则、过错推定原则和无过错原则这三个不同的归责原则的具体适用规则都不一样，但为什么要说这个体系是最好的体系呢？这主要是考虑到它们具有充分的实践性，法官根据具体的侵权行为是什么样的侵权行为，然后适用具体的归责原则来审理案件。

但为什么要否认公平责任呢？在起草《民法通则》之前，所有的稿子都没有讲到公平责任原则。

在《民法通则》快要定稿的时候，就有人翻译过来一篇文章，这篇文章就是《南斯拉夫新债法的责任及其新制度》，这篇文章特别提到了南斯拉夫新债法当中关于侵权责任的公平责任原则，并且把它说得非常好，这篇文章影响到了起草《民法通则》的专家，公平责任最后就被写到了《民法通则》当中，具体规定在《民法通则》第132条。

但这条并没有规定很宽的适用范围，我们看看它所规定的位置就可以看出。

《民法通则》关于侵权行为的归责原则都是规定在第106条，但是在“民事责任”部分倒数第二条规定了公平责任，这也说明立法者并没有把它当成一个侵权责任的归责原则，仅仅把它当作一个特殊情况。