关联交易同业竞争

关联交易及同业竞争

一、关联交易

关联交易是指企业或其附属企业与关联方之间进行的交易。

关联交易与普通交易存在着明显的区别，它发生在特定关联关系的主体之间，容易发生交易条件的扭曲而发生不当关联交易。

无论在监管机构对发行及上市核准工作中，还是在对已上市公司监管工作中，关联交易都是监管机构十分关注的问题之一，也是广大投资公众十分关注的焦点之一。上市公司的过多、不当关联交易有损公司资产的完整性和公司运行的独立性，加大公司运作难度和监管成本，也违反民法的等价有偿和保护当事人合法权益的原则。

因此，上市公司的关联交易是公司高级管理人员及广大中介机构必须高度关注的一个重要问题。

重组及设立股份公司的重要原则是减少关联交易，避免不必要的关联交易，对存在的关联交易，应遵循公平、公正、公开的原则并予以详细披露。对发生的关联交易应经公司股东大会审议，关联股东应在审议时回避。

（一）关联方

如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。该等关联关系主要包括：

1、控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

. 控制可以通过各种方式来实现，主要有：

(1)通过一方拥有另一方超过半数以上表决权资本的比例来确定。表决权资本，是指具有投票权的资本。包括以下几种情况:

①一方直接拥有另一方过半数以上表决权资本。

②一方间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权。指通过子公司而对子公司的子公司拥有其过半数以上表决权资本的控制权。

③一方直接和间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权。是指母公司虽然是拥有其半数以下的表决权资本，但通过与子公司所拥有的表决权资本的合计，而达到拥有其过半数以上的表决权资本的控制权，

(2)虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数以上，但通过拥有的表决权资本和其他方式达到控制。主要有以下几种情况:

①通过与其他投资者的协议，拥有另一方半数以上表决权资本的控制权。

②根据章程或协议，有权控制另一方的财务和经营政策。

③有权任免董事会等类似权力机构的多数成员。这种情况是指虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数，但根据章程、协议等能够任免董事会的董事，以达到控制的目的。

④在董事会或类似权力机构会议上有半数以上投票权。这种情况是指虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数，但能够控制另一方董事会等权力机构的会议，从而能够控制其财务和经营政策，使其达到事实上控制。

2、共同控制，指按合同约定对某项经济活动所共有的控制。

共同控制实体是指由两个或多个企业或个人共同投资建立的企业，该被投资企业的财务和经营必须由投资双方或若干方共同决定。

3、重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括:在董事会或类似的权力机构中派有代表;参与政策的制定过程;互相交换管理人员，或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。

4、母公司，指能直接或间接控制其他企业的企业。包括:

(1)直接控制其他企业的企业。

(2)通过一个或若干中间企业间接控制其他企业的企业。

(3)直接和通过一个或若干中间企业间接控制其他企业的企业。

5、子公司，指被母公司控制的企业。包括:

(1)被母公司直接控制的企业。

(2)被母公司通过一个若干中间企业间接控制的企业。

(3)被母公司直接和通过一个或若干中间企业间接控制的企业。

6、并列关系

双方直接或间接为同一第三者所控制或影响，如并列子公司、并列联营企业、并列子公司与联营企业之间的关系。

7、交叉任职关系

股份公司的董事、高级管理人员或持有10%以上股权的个人股东在对方担任董事或高级职员的企业。

8、合营企业，指按合同规定经营活动由投资双方或若干方共同控制的企业。当两个或多个企业或个人共同控制某一企业时，则该企业视为他们的合营企业。任何一方不能单独作出财务和经营政策方面的决策。

9、联营企业，指投资者对其具有重大影响，但不是投资者的子公司或合营企业的企业。当某一企业或个人拥有另一企业20%或以上至50%表决权资本时，通常认为投资者对被投资企业具有重大影响，则该被投资企业视为投资者的联营企业。在这种情况下，虽然投资者拥有被投资企业一定比例的表决权资本，但没有达到控制该企业的表决权资本比例;同时由于投资者有被投资企业一定比例的表决权资本，可以通过一定的方式，如在董事会中派有代表等，有能力对被投资企业施加重大影响。

10、主要投资者个人，指直接或间接地控制一个企业10%或以上表决权资本的个人投资者。仅指个人投资者，不包括法人投资者。其投资形式主要包括:

(1)主要投资者个人直接拥有一个企业10%或以上表决权资本。例如，王钢拥有D企业15%表决权资本，则王钢为D企业的主要投资者个人。

(2)主要投资者个人通过一个或若干中间企业间接拥有一个企业10%或以上表决权资本的控制权。例如，陈梅拥有F企业55%表决权资本，F企业拥有D企业40%表决权资本，

(3)主要投资者个人直接和通过一个或若干中间企业间接有一个企业10%或以上表决权资本的控制权。

11、关键管理人员，指有权力并负责进行计划、指挥和控制企业活动的人员。例如，董事、总经理、总会计师、财务总监、主管各项事务的副总经理，以及行使类似政策职能的人员，他们对企业的财务和经营政策起决定性的作用。

12、关系密切的家庭成员，指在处理与企业的交易时有可能影响某人或受其影响的家庭成员。针对主要投资者个人和关键管理人员而言，家庭成员指上述人员的父母、配偶、兄弟、姐妹和子女。判断上述人员关系密切的家庭成员是否为一个企业的关联方，应该看他们在处理与企业交易时的影响程度而定，不能一概而论。

13、主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；

14、受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

下列各方不视为关联方：

(1)与企业仅发生日常往来而不存在其他关联方关系的资金的提供者、公用事业部门、政府部门和机构，虽然他们可能参与企业的财务和经营决策，或在某种程度上限制企业的行动自由。

(2)仅仅由于与企业发生大量交易（如借贷、担保、租赁、经销、供应等）而存在经济依存性的单个购买者、供应商或代理商。

(3)国家控制的企业间不应仅仅因为彼此同受国家控制而成为关联方；

(4)仅因一般职员兼职或因一般职员的家属而产生连带关系的企业或个人。

（二）关联方交易

关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。关联企业间业务往来的类型及其内容主要包括：

（一）有形财产的购销、转让和使用，包括房屋建筑物、交通工具、机器设备、工具、商品（产品）等有形财产的购销、转让和租赁业务；

（二）无形财产的转让和使用，包括土地使用权、版权（著作权）、商标、牌号、专利、专有技术等特许权、工业品外观设计或实用新型等工业产权的所有权转让和使用权的提供业务；