国家法与民间法的冲突
城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突及协调
［ 者 简 介 ］ 朱 梁 （９ ７ ） 男 ， 徽 芜 湖 人 ，安 徽 师 范 大 学 政 法 学 院 ２０ 作 １８ 一 ， 安 ０ ９级 科 学社 会 主 义 与 国 际 共 产 主 义 运 动 专 业 研
究生。 ２ ４
朱
梁 ：城 乡一体 化进程 中 国家法 ｓ 民间法的 冲突 与协调 第 １期
中 共 桂 林 市 委 党 校 学 报
的辅助手 段 。春 秋 战 国 时 期 ， 侯 纷 争 ， 礼 崩 乐 诸 “ 坏” 以孔子 为代 表 的儒家 学派 主张恢 复 周 礼制 度 ， ，
与 此 同 时 韩 非 也 提 出 了 “ ” 理 念 ， 儒 家 认 为 法 法 的 但
国后 ，９ ４年 ９月 ２ １５ Ｏ日第一 届 全 国人 大一 次会 议 通过 、 颁布 了《 中华 人 民共 和 国宪 法 》 这是 我 国第 ，
实 惠 ， 民 不 能 把 这 样 一 个 并 非 维 护 自 己 阶 级 权 益 农 的 法 律 深 人 到 心 中 去 ， 反 他 们 觉 得 国 家 法 就 是 他 相
限在狭 小 的区域 ， 区域 间 的 联 系并 不 密切 ， 种 而 这 长期 的封 闭性 造成 了群众 自身 封 闭 的心理 与 感情 。 正 是基 于这样 的社会 环境 ， 民更 多 的愿意 在 自身 农
得 已 ， 到无法 生 活 ， 民也 不会 揭竿起 义 。 不 农
少 依 旧在农村 存在 ， 民间法 也仍 然被 很 多农 村群 而
众 所认 可 。
我 国 封 建 社 会 以 人 治 为 最 主 要 治 国 手 段 ， 帝 皇 颁 发 的法 令 就 是 国家 法 ， 是 “ 法 ” 到 了 民 国 时 就 王 。
套 正规 的完 善 的法 律 制度来 保 证 。但 是 法律 渗
《马背上的法庭》：民间风俗与国家法律的交锋
《马背上的法庭》：民间风俗与国家法律的交锋《马背上的法庭》讲述了三个人——法官老冯、书记员杨阿姨、刚毕业的大学生阿洛，和一匹驮着国徽的老马组成的移动法庭，深入到偏远村落巡回办案的故事。
这个移动的特殊法庭，几乎没有正规的立案审案的正规程序，也没有重大特大的案件，但却成为调节边远山区百姓内部矛盾的有效途径。
电影的视觉语言非常朴素简单，但却展现了法院基层工作的艰辛，也展现了基层司法工作者在维护滇西少数民族地区社会稳定的重要性。
此外，影片还向我们传达了在偏远地区，由于地理、文化的封闭和边缘，国家法律的渗入极其微弱，而在其中起协调和裁决作用的更多的则是当地的民间风俗。
这里，民间风俗是包括族规、村规、礼俗、人情、习惯等在内的，甚至是可以称为民间法。
民间法是相对于国家法而言，它是某个地区由于乡民长期的生活与劳作，渐渐形成的一种解决问题或纠纷的知识传统。
这往往是经济欠发达地区，国家法未能渗入时的一种约俗，富有弹性，但却在当地具有十分重要的协理作用。
但在国家法开始进入这些偏远地区时，国家法律与民间风俗之间便会产生摩擦与博弈。
一、影片人物象征影片主要展示了三个人物：老冯、杨阿姨、阿洛。
这三个人，还有一匹马，再加一个国徽，共同构成了影片最主要的色调。
老冯是一个五十多岁有着丰富山区司法工作经验的老法官，他年轻时就像阿洛一样，血气方刚，但经过三十多年的磨砺，尤其是经历了山区大大小小的案件，老冯也越来越融于这片土地了，他不再有年轻时的意气用事，他所有的棱角和激情已经被时间和贫穷的土地渐渐耗尽，变成了一个看似委曲求全的司法法官。
但实际上，老冯的委曲求全并非没有原则，像在盗马案中，摩梭女长老以盗马贼已接受她们的惩罚，就不必再接受国家法的追责了，但老冯没有同意，他认为在刑事案上，国家法不能让位于民间法，这是他的原则。
但在一些民事案件上，在可以接受的范围内，老冯也是愿意屈从于民间法的。
这是他在山区工作几十年来的经验，实际上，老冯代表的与民间法逐渐磨合的国家法。
社会规范：多元、冲突与互动
社会规范：多元、冲突与互动在法社会学的视野中，社会规范可以统称为“法”。
伴随着现代化的浪潮，我国法治的发展水平与立法体系的完备并不呈正比例关系，多元社会规范的冲突越发明显，从而造成了“越轨泛化”。
在这种背景下，针对“国家法”与“民间法”二元结构划分的偏颇，运用法律多元理论和位阶概念，我国现阶段社会规范的多元化可以界定为“国家法”“团体法”“民间法”的三元结构框架。
这三种社会规范形成了四种互构关系：国家法与民间法的冲突与互动、国家法与团体法的冲突与互动、民间法与团体法的冲突与互动，以及国家法、团体法、民间法三者之间的冲突与互动。
在我国社会转型期，根植于社会内部的传统性与移植于社会外部的现代性之间的兼容关系十分脆弱，规范冲突的实质是社会权力的变异、法律权威的弱化。
因此，建构合理的社会规范体系需要在“国家本位”与“社会本位”之间寻求内在的平衡，进而强调多元社会规范之间的契合与交融。
标签：社会规范；多元化；冲突；互动改革开放以来，伴随着现代化建设的浪潮，我国正式确认了“法治”的目标，高速完成了多层次法律体系的立法建设。
然而，在我国社会转型过程中，法治的发展水平和法律体系的完备程度并不是一种和谐的正比例关系。
相反，随着大规模立法活动的开展，法律条文越来越多，社会秩序却并不尽如人意。
我们面临着一个“法律越多而秩序越少”的困境。
①其间，最直接、最显著的表现就是：面对不同等级社会规范之间的冲突，人们对法律效力产生前所未有的质疑，对整个社会的秩序感和安全感下降，各种越轨行为大量发生。
因此，本文对当代中国多元社会规范之间的冲突与互动展开分析，进而对我国转型期的社会控制进行一种法社会学探究。
一、社会规范的多元化法国启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中说：”人生而自由，却无往不在枷锁之中。
”②中国古代思想家荀子道：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。
争则乱，乱则穷。
”③这里，卢梭所说的束缚人们社会行为的“枷锁”与荀子所言的指引人们欲望的“度量分界”就是社会规范。
民间法与国家法的冲突与整合研究
关键 词 国家法 民 间法 冲突 整 合
作者 简介 ： 赵碧涛， 南 京财经 大 学法 学院 宪法 与行政 法 专业硕 士研 究 生。 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ０ 文献标 识 码 ： Ａ
二、 国 家法 与民 间法 冲突 的表现
会， 这就 要求 当下 的国家法 必须 充分保护 个人 独立 的人格 、 自由、
尊严 和权益 。 三、 民间法 与 国家法 冲 突的原 因
（ 一） 文 化原 因
（ 一） 传 统观 念与 法律原 则的 冲突 冲突 即意 味着 矛盾 ， 民间法与 国家 法的冲 突 实则是 二者之 间 矛盾 外在 表现 ， 而在 这些之 中首 当其冲 的就 是传统 观念 与法律 原
用伦 常 ， 而是人 们 处理相 互 关系 时应遵 循 的行 为准 则 ， 是 在长 期 上 是不 为人们所 接受 的 ， 例 如防卫过 当致 凶手死 亡的需要 承担 法
社会 生活 中 形成 的关 于人 类行 为 ， 合 于理 ， 利 于 人 的起码 价值 标 律 责任 这就 经常 不 为 民间法 所接 受。 由此可 见法 治 与德 治 的矛
准。 ’ 嵋 。 而所谓 的“ 国家法 ” 是指 由国家 明确 规定 并 以成文 形式颁 布 盾 是造 成 民间法 与 国家法冲 突 的深层 原 因。 实施 的制 定法 。
（ 三） 权 利本位 制 与 义务本位 制 的冲突 前面 已经叙述 道 民间法 包括 民族风 俗 习惯 、 村 规 民约 、 宗 教
ｊ ｌ Ｉ 制６ 缸金
彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突及协调探析
彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突及协调探析本文分析了民法适用中彝族民事习惯法与国家法冲突的表现形式，提出了彝族民事习惯法在民法适用中的构建与完善对策。
一方面，国家法要对习惯法进行整合；另一方面，习惯法应向国家法渗透。
以实现民族地区国家法与习惯法的良性互动。
标签：彝族地区；民事习惯法；国家法；冲突；协调一、彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突表现在当前彝族地区，习惯法往往作为国家法的相对面而存在，这些习惯法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。
国家法与习惯法呈现冲突或紧张关系。
从整个社会法制发展的历史来看，在彝族地区，国家法的地位呈现出不断增强的趋势，从而造成了习惯法的地位逐渐下降。
站在国家法与习惯法的角度，这种互动下的冲突主要呈现为四种关系：1、国家法强行而习惯法失效国家制定法在彝族地区施行后，彝族习惯法就开始处境艰难。
一方面，国家法由于内容的缺失不能或者不能很好为彝族地区提供法律服务，另一方面与正式法治实践相违背的“法律”实践是严格禁止的。
所以，彝族地区面临着这样一种困境，即彝族社会在快速进化发展中产生的大量纠纷需要解决，可国家正式的法律缺位，无法管也管不了，但在单一的成文法系下，民间解决纠纷几乎不可能。
2、习惯法置换或规避国家法由于历史的原因，彝族地区多元法律的存在，往往使社会成员有可能多样选择，这种选择以双方自愿遵循为原则，从有可能获得有利于自己后果的前提出发，他们更倾向于习惯性地运用本民族习惯法。
3、国家法与习惯法交错实施在彝族地区，一直以来社会成员的行为受国家法和习惯法的双重支配。
往往是一个案子经过两次判决才能“了结“，即由国家司法机关根据法律判决一次，由家族根据习惯法来判决一次。
4、习惯法强行地与国家法发生冲突如在婚姻的习惯法规范中，禁止黑彝与白彝间通婚，在婚姻关系成立上，现在彝区人们仍坚持“仪式婚”。
二、彝族民事习惯法民法适用的构建与完善对策——实现国家法与习惯法的良性互动我们探讨习惯法与国家法的关系，是希望能够找到相应的途径来解决两种规范性知识的互补和并用的问题，其关键在于国家的正式制度要为二者的互动提供对话空间和渠道。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。
随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。
在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。
两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。
而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。
本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。
该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。
客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。
这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。
作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。
民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在于国家法层面的开放性建设。
当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。
因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。
同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。
以对话的视角浅析国家法与民间法之间的冲突
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南
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２０ｇ１ 年 ９ 月
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ＨＵＮＡＮ ＡＯＲＩ ＣＵＬ ＴＵＲＡＬ ＭＡＣＨＩ ＮＥＲ Ｙ
以对话 的视角浅析 国家法与 民间法之 问的冲突
蒋一 扉
（ 四川现代 职 业学 院 法律系， 四川 成 都 ６ ００ ） １２ ７
摘
要： 文章 阐述 法律 民族性 问题的本土元素 ， 国家法与民间法的冲突与对话 问题 。法律 民族性这 一问题不仅 即
仅存在 于中西方之 间， 同时也是个本 民族的问题 。 关键词 ： 对话 ； 民间法 ； 国家法 ； 冲突
中图分类号 ： Ｆ Ｄ０ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ７ ８ ２ （０ ０ — １４ ０ １０ — ３０ ２ １ ）９ ０ ３ — ３ １
传 统 的 国家 法 让 我 们 通 过 法 律 去 看 社 会 ， 民 间 法 的提 而 出可 以让 我 们 反 过 来 通 过 社 会 去 看 法 律 ． 我 们 深 入 到 法 律 使 内部 去 洞 察 它 的本 质 问 题 。 当 然 ， 这 其 中 ， 在 国家 法 与 民 间法
的冲 突 问 题 是 无 法 回避 的 重 要 方 面 。 民 间法 与 国 家法 的 紧 张
必 须 通 过 村 寨 头 人 达 曼 和 其 他 头 人 的 同 意 方 可 生效 。 由此 我
关 系 ， 中体 现 并 主 要 爆 发 于 各 地 各 级 法 院法 官 的 办 案 过 程 集
中 。 民 间 法 与 国家 法 在 不 同 区 域 间 、 同 民 族 间 的 调 控 力 即 不
管 宗 教 事 物 的 神职 人员 ） 持 ， 过 神 明裁 判 解 决 。 主 通 云南 布 朗 山 布 朗族 。布 朗族 的村 社 头 人 制 度 一 直 沿 用 至 今， 当许 多家 族 聚 在 一 起 组 成 一 个 村 社 之 后 ， 了便 于 管 理 公 为 共 事 务 ．村 社 成员 共 同 推选 出几 个 头 人 作 为 村 社 内外 事 务 的 管 理 者 和 代 表 者 ， 社 的 日常 事 务 都 由头 人 管 理 ， 内对 外 的 村 对 重 要 事 情 由头 人 会 议 做 出 决 定 。 大会 所做 的决 定 ，村 社 成 员 都 不 得 违 抗 。另 外 ， 当村 社 接 受 新 迁 入 户 或 同意 迁 出户 时 ， 都
浅议国家法与民间法的关系_1
浅议国家法与民间法的关系浅议国家法与民间法的关系一、国家法与民间法的概念此处的国家法并非广义的国家法，而是一种狭义的国家，即国家制定法，与奥斯丁所称的主权国家所制定的法律相似，首先要满足权威性制定即通过法定的国家机关制定，在不同的国家，由于政治体制的不同，法定的机关也不同，我国法定的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。
国家法的一个经典且传统的定义是：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系。
而关于民间法概念的说法则林林总总，没有一个统一的说法，更没有一个权威的概念，从古至今，不同的学者基于不同的利益、站在不同的角度给民间法下有不同的定义。
有的学者认为民间法，是指这样一种行为规范，它独立于国家法之外，由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成，在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定“权利”、“义务”或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。
民间法之“民间”二字，表明这些规范出自“民间”，是民众自己而不是国家机关意志的外化形式，是在国家法以外自发生成的规则体系，虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响。
一部分学者对民间法又有过这样的界定：民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现，通常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活事务进行规定的，这些规定多偏重于对财产、婚姻家庭的保护，内容简单，实体内容和程序内容混杂，有的甚至没有严格的程序手段可供遵循，因而具有自发性和地方性。
[1]二、民间法得以长期存在的原因分析下面我先例举两个典型民间法的例子，从而避免以理论解释理论的错误方法出现，以便描绘一种具体民间法形象。
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国家法与民间法的冲突
一、民间法概念解析
（一）民间法的概念
当普通人问什么是法律的时候？通常的答案是“法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。
”但是就“什么是法律？”历史上法学家给了众多解释。
亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定，过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。
既有国家法，也有超国家法。
”
学术界对民间法有不同的界定，目前主要由三种代表性的观点，即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。
知识传统说认为，民间法是不同于国家法的知识传统，二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。
本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，它包括中国的历史传统，也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正
式制度。
这种观点不仅注意到了民间法的历史因素，也看到了民间法的现代意义。
而行为规则说则认为，“民间法是存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。
三种对民间法的理解都是仅从某个方面反映了民间法的特点。
（二）特征
1、重实质正义。
司法把焦点和重心过分地转移到程序上，如证据制度、抗辩制度、时效制度等在农村地区推行起来就比较困难，有时百姓的利益不能因此得到更有效的保护。
民间法重结果而不看重过程，民间法在选择上绕开或者省却了这些繁琐的程序，直接追求实质正义，符合老百姓对法制的需求，体现了民间法实用主义的倾向。
2、地域性。
民间法都有通行的范围，出自特定的社会区域人类群体和组织，仅适用于该地区、村镇。
相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言，民间法是分散的、特殊的。
3、自发性。
民间法的产生是长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式，满足了普通民众精神和心理的需要。
4、内控性。
民间法秩序的维持主要靠礼制，主要依靠相关主体对该规则的普遍认可，它的实施依靠的是一种情感、心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解”的手段解决纠纷，使纠纷处理结果得到大家心里认可。
二、国家法与民间法的冲突
先看一个案例：原告q，男，汉族，现年47岁，甘肃省某市人，住甘肃省某市东岔乡月林村，农民。
被告w，男，汉族，现年34岁，同上。
原告q诉被告w人身损害赔偿纠纷一案，经审理查明：原告
q家耕地被被告w的耕牛践踏毁坏，于是原告q当即牵回耕牛并栓在自家院里。
被告w到原告q家索要耕牛，并由此发生争吵打架。
被告w手持木柴将原告q头部打伤。
原告入院诊断为“颅内损伤”，住院17天。
造成医疗费等损失共计2376.6元。
原告q两年内多次要求解决无果。
在审理过程中，经审查原告q起诉已过一年时效期限，也无时效中断、中止、延长的事由出现，应依法判决驳回原告q的诉讼请求。
但鉴于原告q合法权益确需维护，并起到教育被告，惩戒打架行为人的目的，合议庭决议由法庭主持调解，被告w和原告q最后同意在调解书上签字：由被告w一次性付给原告500元人民币作为赔偿。
该处理优势在于原告找到了他心目中的说法，得到了赔偿，被告在情理上受到了处罚，实现了乡民心中的“正义”。
且法院以调解的方式解决了纠纷，而不以是判决，程序上并不违反“依法判案”，但法官明显背弃了法律，使法律模糊化，可以看到民间法与国家法的冲突。
三、解决策略
（一）观念上肯定
国家法与民间法的冲突折射出国家法与民间法追寻的法律价值
取向是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重和追求的是道德和人伦的礼法秩序。
国家法与民间法间的冲突提醒我们必须注意中国法制问题的复杂性、时间性和不平衡性。
法治秩序的生成，是要看这些法律规范是否物化为民众与国家
之间、民众与民众之间的一种现实的社会关系，应伴随和交织着自发性和自觉性、自愿性和强制性等多重特性。
（二）立法上吸收
在制定法律、政府规章及出台司法解释等过程中，要充分了解大多数百姓的法制需要。
首先要进行认真的调查研究，一是为立法做准备，二是供司法执法做参考。
其次要广纳民意。
民间法起源于民间，但存在于整个社会中，是一种潜意识的规则，立法征求民意的过程，实际上是国家法与民间法相融合、沟通的过程，起着国家法对民间法吸收的作用，为法律的利益平衡和纠纷解决功能预先打下了基础。
（三）司法中慎用
民间法因其合理性，在司法上也应该得到应有的运用。
但调解制度法律化的过程中还存在着一些不足。
一是要既能体现当事人对诉讼权利的自由处分，又能实现法官居中裁决作用的发挥，使程序公正与程序效益的有机结合。
二是应遵循当事人申请调解和法官依职权调解相结合原则，调解与裁决并重原则，调审合一原则，调解协议的公序良、俗审查原则，取消调解协议反悔权的规定，取消调解必须在“事实清楚、分清是非.”的基础上进行的强制性规定。
进一步发挥调解在解决纠纷、维护稳定方面的作用，提前化解矛盾，解决纠纷，通过民间调解、政府调解和法院调解三级调解机制，实现维护社会稳定、保护当事人合法权益的目的。
中国法治建设模式必然是政府主导型，社会发展模式固然有深厚
的民众根基及合理性，却不可能是中国法治选择的发展模式。
在国家法与民间法之间，应是让民众接受国家法，而不是妥协。
尤其在司法这一对人们法治理念影响重大且直接的法律实施过程中，更要强化现代法治的原则。
参考文献：
[1]李霞：《国家法与民间法的并存与交融：中国法治秩序的实现》，2008年南京师范大学硕士学位论文。
[2]田成有，李懿雄：《乡土社会民间法与基层法官解决纠纷的策略》，载《现代法学》，2002年2月。
[3]李佳良：《论民间法的作用—以谋求民间法与国家法的良性互动为核心》，2006年山东大学硕士学位论文。
[4]高毅：《浅议国家法与民间法的冲突》，《科教文化》，2008年1月。
[5]哼利.莱维.布律尔：法律社会学，上海人民出版社。