民间法与国家法的冲突与整合
明代徽州民间财产继承方式和国家继承法的冲突与整合
同， 其子归宗。其遗弃小儿 ， 年三岁以下 ， 虽异姓仍听收养 ， 即从其姓 。若立嗣 ， 虽系同宗 ， 而尊卑失序者 ， 罪亦如之 ， 其
子归宗 ， 改立 应 继之 人 ” 卷 嫡 ㈥ 。“ ４ 律。 不许 乞养 异
刘 道 胜 先 生 将 继 承 关 系 文 书 分 为 分 家 阍 书 、 继 文 收
明代 徽 州 民 间 财 产 继 承 方 式 和 国家继 承 法 的 冲 突与 整合
杨克峰 ， 王海洋
（ 安徽师范大学 社会学院 ， 安徽 芜湖 ２ １０ ） ４０ ３
摘 要 ： 承 制 度 由唐朝 形成 律 法规 范 ， 明 弘 治 以 后 ， 制度 发 生 了极 大 的 演 变 。具 体 到 明代 的徽 州 ， 窥 继 至 该 可
关键词 ： 明代 ； 徽 州 ； 民 间 ； 继承 方 式 ； 继 承 法
中图分类号 ： ９ ３３ Ｄ ２ ．
文献标识码 ： Ａ
文章编 号：６ ４— ２７ ２ １ ） １ ０４ ０ １７ ０ ９ （０ ０ ０ — ０ ２— ４
笔者主要就 明代前期 的国家继承法 ， 以及 明弘治以后 姓为嗣 ， 以乱宗族。 “ ” 如招养老女婿者 ， 仍立 同宗应继者一 ” ］卷大 令‘ 令 继承法的变 化予 以分 析 ， 就徽 州地 区典 型案 例 加 以论 人承奉祭祀。家产均分。 ［ ‘ 明 户 并
配有室家者 ， 照例同子孙论 。如恩 养未久 ， 曾配 不 婚 。宋 元两朝 基本沿 袭唐 律疏 养年久 ， ） 合者 ， 庶 之 家 ， 雇 工 人 论 ， 绅 之 家 ， 士 依 缙 比照 奴 婢 律 议的内容 。至 明代 ， 虽然 《 明令》 沿袭 前代 旧制 ， 有 大 亦 却 ’ 卷户 。户 嫡 违 一 ’ 了更详尽 的规定 ， “ 如 凡祖 父母 、 父母 在者 ， 子孙 不许 分财 论 。 ‘ 律 ‘投 立 子 法丹
国家法民间法互动关系论文
浅谈国家法与民间法的互动关系摘要：法律的制定，必然要符合社会的发展。
在当代，建立与市场经济相适应的法治制度，有的学者主张政府运用国家强制力建立与市场经济相适应的法制，使市场经济顺利发展。
同时，主张“移植”一些发达国家和地区的法律制度，“移植”一些发达国家和地区的法律制度是一种先进的思想，但“移植”过来的法律制度是否能更好地在中国这块土地上开花结果，中国有没有使之生长的土壤？这样做能否更有利于中国政治的建设，这都是值得大家深思的问题。
关键词：国家法；民间法；互动；利益斟酌中图分类号：d920.0 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）28-0106-02中国移植过来的一些西方法律使我国的法制进一步完善，但由于立法者不可能穷尽所有可能发生的现象，所以当立法者的立法初衷与贯彻执行中的实际情况发生冲突时，又该如何去进行调解？依法治国该如何去贯彻实施？许多学者提出要增强公民的法律意识，普及法治思想从而使公民懂法，守法。
但真正贯彻执行法律不在于宣传法制教育，而在于要找到一条宣传法制教育的途径。
这才是当代普法之首要选择。
在中国从计划经济向市场经济转换，建立全国统一大市场的过程中，必定会引起法律和习惯的变化，最终形成与市场经济相适应的法治。
虽然目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的与市场经济相适应的法律制度，或仿效外国行之有效的法律制度来建立，这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本，促进交换发生和发展，促进财富配置最优化的规则制度，其中包括正式的法律和大量的民间习俗。
这种民间习俗对我国实现法治也具有一定的影响。
一、百姓心中的盾牌——民间法民间法独立于国家制定法之外，其内容、效力范围、作用、执行等都自成体系，作为一种不成文的法，它也可能受制定法影响，在某些方面参照国家制定法，但这并不意味着它就是国家制定法的从属或附属物，它有其独立存在的地位，也有其独立存在的价值。
法经济学视角下国家法的限度——民间规则与国家法关系的重新定位
中的特有功能。更为重要 的是 ， 民间法具有极其 多样的形态 ……其实施可能 由特定 的一些 人负责 ， “ 也可
而在研究 民间规则之社会功能的同时 ， 部分学者却 有意无意地 将 民间规则 与乡土社会 、 农村 问题 、 少数 民 族习惯法等 问题相联系 ， 进而提 出某种 民间规则限度论 ， 为“ 认 国家法 与民间法 毕竟不在一个层 次上 ， 它们 之间并不是可 以平起平坐的” ， 民间规则是 国家法的弥补 ， 等等 。 上述对 于民间规则与国家法关 系的定位和认识 ， 笔者持有 不同看法 。本 文尝试从 法经济 学 的视角 重 新界定民间规则与 国家法的概 念 ， 出国家法介人民间规 则的限度 ， 提 并在此 基础上对 民间规则 与国家法 的
其次因为现实世界与理想状态存在冲突交易成本的存在一定程度上影响甚至阻碍了能够优化资源配置的自主博弈结果的产生或者因为交易成本存在及在不同成员之间的不均衡分摊集体成员之间信息分配的不对称性引发了个体的机会主义行为因而导致的制度悖论的产生才使得国家法作为一种外部代理人对利害关系人自主博弈进行有限度的干预成为必要
于 国家法 自身的缺陷和制度供给不足 ， 使得 民间规则在 一定条件下成为 国家法 的替代 性产品而存在 。也
正是由于 国家法的不健全 ， 民间法还会在一定条件下成为国家的替代而发挥作用。 ⑦ 面对 以上关于民间规则特征的定位 ， 笔者要 指出 ， 在理解 民问规则 的内涵 及其特征 时， 分强调 民问 过 法的乡土性和熟人社会的依附性质 、 甚至简单地将 民间规则 直接等同于乡规 民约 、 民族 习惯或者依赖于一
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法经 济学视 角下 国 家 法 的 限度
民间法与国家法的冲突与整合研究
关键 词 国家法 民 间法 冲突 整 合
作者 简介 ： 赵碧涛， 南 京财经 大 学法 学院 宪法 与行政 法 专业硕 士研 究 生。 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ０ 文献标 识 码 ： Ａ
二、 国 家法 与民 间法 冲突 的表现
会， 这就 要求 当下 的国家法 必须 充分保护 个人 独立 的人格 、 自由、
尊严 和权益 。 三、 民间法 与 国家法 冲 突的原 因
（ 一） 文 化原 因
（ 一） 传 统观 念与 法律原 则的 冲突 冲突 即意 味着 矛盾 ， 民间法与 国家 法的冲 突 实则是 二者之 间 矛盾 外在 表现 ， 而在 这些之 中首 当其冲 的就 是传统 观念 与法律 原
用伦 常 ， 而是人 们 处理相 互 关系 时应遵 循 的行 为准 则 ， 是 在长 期 上 是不 为人们所 接受 的 ， 例 如防卫过 当致 凶手死 亡的需要 承担 法
社会 生活 中 形成 的关 于人 类行 为 ， 合 于理 ， 利 于 人 的起码 价值 标 律 责任 这就 经常 不 为 民间法 所接 受。 由此可 见法 治 与德 治 的矛
准。 ’ 嵋 。 而所谓 的“ 国家法 ” 是指 由国家 明确 规定 并 以成文 形式颁 布 盾 是造 成 民间法 与 国家法冲 突 的深层 原 因。 实施 的制 定法 。
（ 三） 权 利本位 制 与 义务本位 制 的冲突 前面 已经叙述 道 民间法 包括 民族风 俗 习惯 、 村 规 民约 、 宗 教
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民间法适用于基层自治的可行性研究
民间法适用于基层自治的可行性研究【摘要】民间法的存在由来已久，近年来，学者们就民间法与国家法的关系做了大量的研究，对于民间法对国家法的弥补作用学者们普遍持赞同态度。
在阅读了大量书籍、资料之后，对于如何完善基层自治有了一点自己的想法，认为民间法在基层群众自治中有其独特的优势，用国家法来统筹大局，民间法添砖加瓦，二者共同治理基层组织，会得到既完善了基层自治制度又保存了好的民间文化的双赢局面。
基层自治组织是整个社会建设的基石，只有基石坚固了，整个社会的大厦才能得到良好、健康的发展。
【关键词】民间法，国家法，基层自治一、民间法与国家法（一）民间法的概念民间法是与国家法相对应的一个概念，它作为一种法律现象在中国由来已久，但作为一个单独的法律概念则是西方法社会学理论中国化的产物，是中国法学界在研究法社会学的过程中创造的一个法律概念。
苏力先生和梁治平先生都对这一问题做过定义，笔者同意苏力和梁治平两位先生的观点，认为民间法是在长期的社会生活中，独立于国家法（包括成文法和习惯法）之外的，在民间经过长期历史发展而逐渐形成的，得到人们普遍认可和遵守的，调整特定范围内的社会生活关系，具有一定强制力，并以此强制力予以维持的一种社会调整规范。
[1]（二）民间法与国家法的冲突与共存国家法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。
国家法与民间法既有矛盾冲突的地方也有相互依存支持的地方。
有的学者认为国家提倡依法治国，那么，法律作为治理整个国家的规则应该是第一位的，民间法只能作为一个附属的民间规则，对法律的空白点进行规范。
对此观点笔者有不同的看法，诚然，我们不能否认在依法治国的今天，法律是至高无上的，是治理国家的主要手段，但也不能说民间法就是国家法的附属，这样的说法有失偏颇。
笔者认为，民间法与国家法是相互补充相互融合的，它们的目的都是对社会生活进行规范，只能说国家法为主，民间法为辅，但不能说是附属，这是两个不同的概念。
地方习惯法与国家法的矛盾与整合
地方习惯法与国家法的矛盾与整合作者：张超来源：《法制与社会》2009年第05期摘要在中国法治化进程加快的今天,地方习惯法承载着地方性知识的结晶依旧作为一种潜在规则指导着民间的部分行为规范,其强大的生命力是其具有流变性、自恰性和能动性的具体体现。
在推进依法治国与实现法治现代化进程的现阶段,我们应重视关注地方习惯法,积极推动并实现国家法与地方习惯法的良性互动。
关键词地方习惯法家法族规国家法中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-372-01国家法在任何社会都不是法律的唯一或全部,而只是整个法律秩序中的一部分,在国家法之外,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。
特别是在广大农村地区,除国家法之外,还存在着大量地方习惯法。
一、地方习惯法的存在及社会作用习惯法,“是指经国家承认,具有法律效力的社会习惯”。
这是传统法学理论对习惯法的阐释。
对习惯法进行深入的考察时,我们会发现,习惯法包含了许多人们通常所说的习俗和惯例。
根据法社会学的一般立场,胡平仁先生认为,所谓习惯法是国家和社会认可的,对他人有影响力,并由公共权利保证实施和实现的习惯。
习惯法和习惯的区别并不一定是国家的认可,而主要体现在于习惯法是在一定范围内为众多的社会群体所认可与遵循,是一种一般性调整,在发生纠纷时由中立的第三者裁断,并有权威化的物质强制力。
调节社会关系的主要工具,是国家的法律。
但是法律调节的范围毕竟有限,它更重宏观,而不可能事无巨细,处处都做出规定。
村规民约或家法族规是家族或其他群体约定俗成的行为准则,在各自范围内调整各种社会关系,一般由族长或德高望重的老者处理纠纷,并由各种被默认的处罚方式作为强制基础;依据上述区分的标准可知其是法社会学里所理解的习惯法。
另外,在《论明清的家法族规》一章中,刘广安教授也认为,“家族关系是传统中国的基本社会关系。
家法族规相对国家制定法来说,属于民间习惯法的范畴。
刍议国家法与民间法在我国乡村之并行——以南街村为视角
ＮＯ． ２ ０６ ５， ０ Ｇｅ ｅ ａ ．１ ８ ｎ ｒｌＮｏ １
刍 议 国家 法 与 民间法 在 我 国乡村 之 并 行
以南街 村 为 视 角
赵 红光
（ 河南省高级人 民法 院， 河南 郑州 ４ ００ ） ５０ ０
［ 摘要 ］ 民间法 由公 民长期生活 、 劳作 、 交往 和利益 冲突 中逐渐显 现 ， 因而具 有 自发性 和浓厚 的地方 色 彩。南街村社 区内民间法与国家法的互动 、 博弈 ， 总结 出我 国“ 三农 ” 问题 的根源在 于计划 经济体 制下 ， 所 有制方面追求公权 高于私权 ， 国家法律 和政策方面 ， 在 国家法把农 民的生产 和生活 都纳入 其控制 之下 ， 导 致 民间法无 由生产 ， 甚至萎缩 消失 。 ［ 关键词 ］ 国家法 ； 民间法 ； 互动博弈 ； 三农 ” “ 问题 ［ 中图分类 号］ ９ １２ ３ ［ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章 编号］０ ０— １２ ２０ ）５— ０ ７— ５ １０ ５０ （０ ６ ０ ０ ５ ０
一
的。这一 研究 路径的转 变使 我们 的研究进入 了一个更为 广阔 的领 域 ， 即在对 现实分析 的时候不 但要考 虑到 国家 正式 的政策 、 法律 的巨大作用 ， 而且要在对 现实进行分析 的时候认识到 民间规范在人们生活 中的存在 和极其 重要 地位 ； 不再以国家法作为法的唯一期待和标准 ， 而是从整 体 的角度考虑 ， 把法 、 策 、 政 民间法都 纳入 到法学 研究 的
视野 中来 。由此 ， 法等同于国家法的认识也发生 了改变 ，
法逐 渐上升 为国家法 的上 位概念 ， 法律多 元主义开 始兴
பைடு நூலகம்起。
一
些 尝试性探讨 。 有学 者认 为 民间法 不仅存在 于乡土 社会 ， 也存在于都市社会 。民间法并不是孤立地存在 ， 而 是与制定 法形成 了一种 冲突式合作的复杂关系 。 从制度变迁理论的角 度看 ， 正是获 利机 会的出现刺 激了 民间法的滋生与 制定 法 的回应 ， 二者 之间 的反复博 弈， 促成 了制定法 的变迁 。从 法理学上 看应该 特别重视 民间法对法律制度变迁 的独特意 义。 有学 者认为 民间
试析我国民间法律思想存在状况及其进路
２０ ０ ６年 １ １月
湖北教 育学 院学报
Ｊｕ ｌ ｆ ｂ ｉ ｎ ｔｕｅｏ ｄ ｃ ｔ ｎ ｏ ｍａ ｅ ｓｉ ｔ ｆＥ ｕ ａｉ ｏ Ｈｕ Ｉ ｔ ｏ
Ｎ Ｖ ２ｏ Ｏ ，０ ６ Ｖ０ ． ３ Ｎｏ １ １２ ．－ １
家庭观念深入人心， 它不应仅仅只是“ 精英造法” 。那 么， 法律
为何不被接 受呢？笔者试 给 出一种 思考 范式 ， 以期 寻求 一 并
国家法的一种不关 心 和抵 制的思 想 ， 种 情况 现在还 没 有得 这 到彻底 的改变 。清末 民国 的国家法 多少 影响 到 了上层 社 会 ，
但 是没有影 响到 民问。新 中国“ 了” 私 等现 象 的存 在 ， 以及 中
针 对我 国当前在 法治 现代化推 进 中遇 到 的阻力 ， 以及 法
期存在 ， 决不可能仅仅是 因为人们 盲 目崇拜 传统 ， 有什 么 而没 实 际的社会功 能。在 旧社会 国家 制定 法 的 目的是巩 固政 权 ， 道德教化和必要 的行 政管 理 ， 涉及人 民切身利 益 的大量 民 商
关 键词 ： 民间 法律思想 ； 冲击 ； 混乱 ； 社会基础 ； 思想整合 中图分类号 ：３０ ， １ ９２ ９ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ７—１８ （ ０６ ｌ Ｏ ６ １０ ６ ７ ２ ０ ） １一 ０ ０—０ ３ 作 者简介 ： 葛展宏 （９ ５一）女 ， １７ ， 湖北来凤人 ， 硕士研究生 。 沈永 胜（ ９ ７一） 男 ， １７ ， 湖北来凤人 ， 硕士研究生 。
惯、 道德、 惯例、 风俗、 谚语等具体民间法形式而存在， 因此 ， 通
过对具体民间法形式的分析可以考察乡土社会 自 自发法律 生
思想 的存在状况 。 具体 民问法形 式 是被赋 予 了法律 效用 的 一切社 会 规 范 ，
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民间法与国家法的冲突与整合
民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。
随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。
在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。
两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。
而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。
本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。
该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。
客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。
这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。
作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。
民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在
于国家法层面的开放性建设。
当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。
因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。
同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。