论民间法与国家法关系的整合
国家法和民间法的博弈均衡
作者简介 ： 娟（９２ 女 ， 许 １７ 一） 湖北省仙桃市人 ， 法学硕士， 中南民族大学讲师 ， 主要从 事法理学、 法律 经济 学研 究。 ① 朱苏力在《 论法律规避 》 文中提到 国家法与 民间法的反复博弈 ， 并没有对此展开论述 ， 一 但 除此之外 。 也少有学者论及二者的博弈关 系。
弈， 但是立法者在制定法律时没有遵循 制度演进原
理， 而是脱离社会习俗 ， 超越社会发展立法 ， 不仅浪费 了大量的人力、 财力 、 物力 ， 也无法激活制度， 发挥法
律的正功能； 其三， 国家法的作 为公共产 品的特性 从
“ 公地的悲剧” 国家法的实施成本 明显高 于 自然状 ，
有些地 区， 国家法与民间法并行的存 来看 ， 公共产 品往往会 因为没有人 为其付费而形成 二元结构来看 ， 态下的成本 ， 其中超支 的部分就是一份额外的付 出；
民间法是建立在某种社会权威之上的， 依靠某种 社会组织的确信或认可而形成的非正式规范， 其本身 也是社会组织为了摆脱 自然状态而形成的一种社会
（ 国家法与民间法博弈 的复杂性 一） 国家法的生成面临多重“ 囚徒 困境 ” 主要表现 ， 有： 其一 ， 从国家法的起源来看， 法律制度的产生是为
非均衡——均衡运行状态， 并且非均衡是 当前很
关键词 ： 国家法； 民问法 ； 博弈原则； 行为决策； 均衡 中图分类号 ：Ｆ ０２ Ｄ ０— ５ 国家法与民间法的博弈生存 文献标识码： Ａ
一
、
着对规则的破坏 ， 而人从本性来讲也有破坏规则的倾 向， 这样 ， 二者的冲突又是一种困境。
了解决人们社会生活中普遍存在 的“ 囚徒困境” 弈局 和其他博 弈 问题 。国家法 产 生 结束 了 “ 布斯 丛 霍 林 ”经过集体选择克服了单个人无秩序和无效率状 ，
民间法、民族习惯法研究专栏——国家法与民间规则互动的必要性及其实现方式——以社会制度变迁路径的多
的情形 下 ， 允许 由立法机 关 、 才 行政机 关和 司法机 关通过 解释 ， 解决法律 中存在 的上 述 问题 ， 既 也表 现在 国 家
法 框 架 内的 法 律 变迁 。 而 真 正 的 法律 变 迁 ， 律 的 废 、 、 ， 是 一 个 耗 时 费 工 、 本 高 昂 的 过 程 。特 别 是 法 改 立 却 成 受 政 治博 弈 等 外 部 约 束 机 制 的 严 重 影 响 ， 通 过 立 法程 序 推 进 国 家 法 的 变 迁 ， 适 应 社 会 关 系相 对 较 快 的 变 要 以
形 ， 变迁路 径 并非 完全符合“ 其 理性人 ” 的原 则 。特 别是 自治社会 （ 协会 等 ） 民 间规 则 、 自治社 会 （ 如 的 半 如公 立学校等 ） 民间规 则和 强控社 会 （ 家族 等） 民间规 则 ， 变迁路径 大相 径庭 ， 的 如 的 其 因此 ， 更仔 细的分析 是笔者
体 基 于 成 本 收 益 的 比 较 分 析 而 做 出的 自愿 选 择 和 自我 约 束 的 行 为 选 择 ” 它“ 多依 赖 于 处 于社 会 制 度 执 行 。 更 链 条 末 端 的普 通 民 众 所 自发 推 动 的 自下 而 上 的 改 革 ， 种 变 迁 的 动 力 来 自于社 会 底 层 改 变 社 会 制 度 的 需 要 ， 这 具 有 自发 和 自我 实施 的 特 点 ， 且 受 制 于 国 家 法 赋 予微 观 主 体 的 自治权 程 度 ” 国 家 法 和 民 间规 则 变 迁 的 上 并 。 述 不 同 特 点 ， 制 度 的 科 层 安 排 提 供 了必 要 、 造 了条 件 。 为 创 笔者在 赞 赏论 者观 点的前提 下 ， 需进一 步指 出的是 ： 间规 则 内部 自身存 在 着相 当 多元 、 其 复杂 的情 民 极
羌族民事习惯法与国家制定法的冲突与和合
王 林 敏 的 《 习惯 法 中 的 “ 的 确 信 ” 一 文 ， 专 门探 讨 了 习 惯 被 援 引 到 司 法 中 的 重 要 前 提 问题 ： 法 的 论 法 》 就 “
取 了不 同的态度 ， 些诉诸 怀柔 ， 有 兼顾 民 习和 国法 ； 些诉 诸 武力 ， 力 贯彻 国法 。其优 劣得 失 ， 史勒铭 。 有 一 青 “ 共和 ” 以来 ， 情此景 ， 然如故 ， 习与 国法之 冲 突 ， 直接 的 、 间接 的 ， 隐性 的 。关 注冲 突 的 同 时， 此 依 民 有 有 有 基 于一种 理想 情怀 ， 作者在 阐述 了由民习主导 人们 的 民事 交往 、 国法主 导人 们 的 民事 交往 、 由 两者 合 和地 共 同 作 用 于人 们 的 民事 交往 这 三种模 式后 ， 最终 更倾 向 于要 在 寻求 两者共 性 的基 础 上 ， 到 两者“ 和” 作 用于 达 合 地 民事 交往 的模 式 。“ 兹认 为和合是 不 同的 事物基 于 某种共 性 和谐 相 处 ， 种 共性 可能 是 共 同追 求 的 目标 ， 这 可 能是共 同认 同的正 义理 念 ， 能是 共 同的 良知 ， 可 羌族 民事 习惯 法 与 国 家制 定法 不仅 仅 是 有 冲 突的 一 面 ， 应 更
时 ， 容 易忽视 、 至忘记 法治 的规训 。我 以 为 ， 很 甚 这种 情形 ， 些是 法治初 萌 时无 可避 免 的反 复 和 不周 延 ， 有 有 些可 能还 具有 某种合 理性 。例如 ， 民事领 域 ， 在 正式 交往 与 日常生 活 交往 ， 遵循 的 规 则 完全 不 同 。正 式 交 所
家制 定法 关 系的研 究 ， 对我 们 的上述观 察提 供 了一例 较 为典 型 的论 据 。作 者把 羌族 民事 习惯 法和 国家制 定
略论我国民间法的渊源
思 自治契约 自由也是协商 。控制与服从是天然 的孪 生关系 ，
控制要求赤裸裸 的彻底服从 。 数千年来精 心设 计的控制模 式
在碰撞过程 中出现相 互扭 曲的力量 ， 并最终导致“ 市民社会”
这个语词在 占主 导地位 的政治逻辑的推演下 ， 逐渐退 出热 门
一
民 间社会 与市 民社 会
当下或者未来可 能培 养市民社 会。但是 ，中国古代 的民 间社 会确是受制于 官府 ， 官府控制社会 ，国家控制民众 ，控制与
服从构成 了中国古代 法律 的核 心。 ｔ
埃利希 认为人 类社会是 彼此具有 互相关 系的人类 联合 体 的总 和 。这 些联 合体 既可 以是主权 国家范 围之 内的以民 族 、宗教、阶层 、职业、政党为纽带 的团体 ，也可以使 国家 本身 ， 还包括超越一 国主权 范围之外 的主权 国家联 合体 及泛 国家的政治经济环境组织 。 主权 国家与 民间社会一样 ， 既是 联合体 的一种 ，同时也是各种联合体 的混合构成 ，两者之间
社 会作 为整 体出现 ， 民 间法 的研究也在某种程度上为民 间社 会 这个概念 的推出摇 旗呐喊 。民间法就是民间社会的发声。
市民社会 与 国家之 间的 良性 互动关 系在 欧陆被 发展数
百 年之 后 ， 成为当下 国内学者试图要追求的价值标杆 ，以期 借 以建 立分析 问题的框架。无论是对其做 “ 至果为 因”的判 断，还 是一种 “ 经验的总结和理性 的反思” ，前提是在 中国
略论我 国民 间法 的渊源
刘巧兴
（ 闽 江 学 院 法律 系 ，福 建 福 州 ３ 为了解决 国家法在 实际运行 中无法全面协调 社会 关 系的难题 ，而国家与社会二 元结
法制统一基础上的族群民间法的价值分析——以福建惠安人民间法为例
LeQ al Sys t em A nd Soci et yf叁整I』圭塾垒三!!!堡!!望!!!：。
i燮■—圜圈圃—■法制统一基础上的族群民问法的价值穷析——以福建惠安人民间法为例倪艳宁黄晓东摘要民间法是与国家法相对的一种社会规范，中国传统的乡土社会为其孕育、形成、发展和适用留下了广阔的空间和基础。
我国当前处于社会转型时期，法制现代化建设从城市向农村逐步推进过程中必然产生二者的协调和碰撞问题。
民间法根植于乡土社会，国家法不可能取代、排除民间法，民众也不会远离民间法。
相反，立足于社会现实，立足于民众生活生存，具有普遍性的国家法必须适应各个区域的特殊性、地方文化性，借鉴、吸收当地民间法的有益部分及其运行规律，推动社会关系的稳定与保障。
本文以惠安人这一特殊群体的民间法为例，探索族群民间法在法治建设中的意义和功能，借以明了法治国家建设中的国家法与民间法的互补、协调与整合。
关键词民间法国家法法制建设中囤分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009—0592(2010)10—003-03一、民间法在现代社会中的功能(一)民间法的界定目前学界关于民间法的界定，可谓见仁见智，众说纷纭，使人莫衷一是。
①从民间法为特定区域的人们所共同遵守的行为规范这一普遍意义而言，它与国家法是相通的，因此，我们不妨将民间法界定为：民间法是流行特定区域，为特定社会群体所认同、接受的维护该区域社会关系、社会秩序的行为规则。
(二)民间法存在的基础中国民间法源远流长，绵延不断，至今犹存，且在相当长一段时期，它对稳定社会秩序，促进社会发展起了莫大作用。
②我们认为，民间法的存在基础主要体现在三个方面：I．乡土社会性的中国农村与国家法的隔膜是民间法存在的现实基础中国农村的乡土性表现在中国长久以来是一个自给自足的小农社会，小农社会的封闭性孕育了一个个“人情社会”、“熟人社会”，这在当今中国仍然是显而易见的。
人们常言“乡里乡亲的哪用得着说这些，这不是见外了嘛”。
中国法治秩序对国家法与民间法的双重依赖
、
中国法治 实践 中的悖 论
“ 法 治 国 ” 略 和 “ 治 国 家 ”目标 的 确 立 现 的 矛 盾 与 不 足 ， 期 在 实 践 中 弓Ｉ 重 视 并 力Ⅱ 依 方 法 以 起 以 实 现 了 由 法 带Ⅱ 法 治 的 历 史 向 陛超 越 ， 中 国 ２ 是 ０世 克 服 。 —
摘 要： 中国法 治建 设 虽 然 已经取 得 了 巨大的成 就 ， 政 府推 进 型 法 治道 路 在 实践 中仍 然 存 在 诸 多不 但 足， 势必影响法治建设的进程 。法治秩序是 多元 的， 在依赖 国家及 国家法的 同时， 充分重视社会及 民间 应 规 则 对 于法 治秩 序 建构 的 积极 作 用 。
２１ 年 ５ ００ 月
陇东学院学报
Ｊｕ ａ ｏ ｏ ｇｏｇＵ ｉ ｒｔ ｏ ｒ ｌ ｆ ｎｄｎ ｎｖ ｓｙ ｎ Ｌ ｅ ｉ
Ｍａ ２ １ ｙ ００
第２卷 第３ ｌ 期
Ｖ０． １ Ｎ ． １２ ｏ ３
中国法治秩序对 国家法－ ｑ民问法的双重依赖
李 霞
（ 盐城师范学院 经济法政学院， 江苏 盐城 ２４０） ２０２
多 元 陛承 认 和 鼓 励 多 元 仨的 社 会 力 量 参 与 法 治 愕 之 中 。 论 的 尊 重 。 以 国 家 至 上 思 维 所 建 构 的 社 会 秩 序 可 力 扩 大 的 危 险 。 一 方 面 ， 府 推 进 型 法 治 道 路 内 政 以称 为 是 一 元 的 秩 序 ， 种 一 元 性 把 统 一 性 作 为 在 地 要 求 政 府 拥 有 必 要 的 权 力 ， 且 要 想 不 断 而 这 而 建 构 秩 序 的原 则 ， 把 多 样 性 作 为 对 秩 序 的 威 胁 。 有 效 地 把 社 会 法 治 化 进 程 推 向 前 进 ， 必 须 不 断 而 还
刍议国家法与民间法在我国乡村之并行——以南街村为视角
ＮＯ． ２ ０６ ５， ０ Ｇｅ ｅ ａ ．１ ８ ｎ ｒｌＮｏ １
刍 议 国家 法 与 民间法 在 我 国乡村 之 并 行
以南街 村 为 视 角
赵 红光
（ 河南省高级人 民法 院， 河南 郑州 ４ ００ ） ５０ ０
［ 摘要 ］ 民间法 由公 民长期生活 、 劳作 、 交往 和利益 冲突 中逐渐显 现 ， 因而具 有 自发性 和浓厚 的地方 色 彩。南街村社 区内民间法与国家法的互动 、 博弈 ， 总结 出我 国“ 三农 ” 问题 的根源在 于计划 经济体 制下 ， 所 有制方面追求公权 高于私权 ， 国家法律 和政策方面 ， 在 国家法把农 民的生产 和生活 都纳入 其控制 之下 ， 导 致 民间法无 由生产 ， 甚至萎缩 消失 。 ［ 关键词 ］ 国家法 ； 民间法 ； 互动博弈 ； 三农 ” “ 问题 ［ 中图分类 号］ ９ １２ ３ ［ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章 编号］０ ０— １２ ２０ ）５— ０ ７— ５ １０ ５０ （０ ６ ０ ０ ５ ０
一
的。这一 研究 路径的转 变使 我们 的研究进入 了一个更为 广阔 的领 域 ， 即在对 现实分析 的时候不 但要考 虑到 国家 正式 的政策 、 法律 的巨大作用 ， 而且要在对 现实进行分析 的时候认识到 民间规范在人们生活 中的存在 和极其 重要 地位 ； 不再以国家法作为法的唯一期待和标准 ， 而是从整 体 的角度考虑 ， 把法 、 策 、 政 民间法都 纳入 到法学 研究 的
视野 中来 。由此 ， 法等同于国家法的认识也发生 了改变 ，
法逐 渐上升 为国家法 的上 位概念 ， 法律多 元主义开 始兴
பைடு நூலகம்起。
一
些 尝试性探讨 。 有学 者认 为 民间法 不仅存在 于乡土 社会 ， 也存在于都市社会 。民间法并不是孤立地存在 ， 而 是与制定 法形成 了一种 冲突式合作的复杂关系 。 从制度变迁理论的角 度看 ， 正是获 利机 会的出现刺 激了 民间法的滋生与 制定 法 的回应 ， 二者 之间 的反复博 弈， 促成 了制定法 的变迁 。从 法理学上 看应该 特别重视 民间法对法律制度变迁 的独特意 义。 有学 者认为 民间
断裂与整合——澜沧江流域彝族习惯法与国家法的动态统一
基金项 目： 山学 院科研基金课题“ 保 澜沧江流域彝族文化研究” 子课题阶段研究成果 （ 目 项 编号 ： Ｚ ０ １ Ｏ ７ 。 Ｙ ２１一０ ） 作者简介 ： （９ ８ ）男 ， 管辉 １７ 一 ， 江西安福人 ， 山学 院人文学 院， 保 讲师 ， 研究方向为法制史 、 南亚史 。
习惯法 中所 占比例最 大 。
（ ）澜 沧江流 域彝 族 习惯法 的历 史流变— — 扬弃 中 的嬗 变 二
黑格尔提出，我们之所 以是我们 ，乃是由于我们有历史 ……构成我们现在的那个有共 同性 “ 和永久性的成分 ， 与我们的历史性是不可分离地结合着的。”Ｐ ［ 澜沧江流域彝族习惯法的历史存 ２ ］ Ｓ
【 编 号 】１ ７ － ３ ０（０ ２）１ ０ ２ ０ 文章 ６４ ９４ ２ １ ０ — １— ８ Nhomakorabea一
、
澜 沧江流域彝 族 习惯 法的历史流 变
“ 果我 们要 追 问某 个 社会 为什 么 会有 某 种社 会 制度 ， 如 为什 么这 种 制度 会 如此 运行 ， 案就 答
是历史。” 在对历史的追述 中， 【 我们才能深刻理解澜沧江流域彝族习惯法 的延续和变迁 。即便 到今天 ， 习惯法仍然在借鉴和改造的过程 中重塑 自身 ， 它既作为一种先在的“ 前提 ”限制着澜沧 ， 江流域彝族的生活和认知事物的方式 ， 同时又在人们的实践过程中不断被赋予新 的内涵 ， 形成新 的“ 传统 ” 。 （ ）关 于澜 沧江流域 彝 族 习惯法 一 澜沧江流域彝族习惯法是在长期 的生产生活实践中逐渐形成 、 世代相传、 不断发展并为本 民 族所信 守 的部分 观念 形态 与约 定俗 成 的群 众 生活模 式 的规范 。它并 非 国家 （ 官 方） 定而 成 ， 或 制 显 系“ 非国家的法”它所体现的部分观念形态 ， ； 并不仅指“ 白纸黑字”而是“ ， 活法” “ 、行动 中的法 ” ； 它是独立于国家制定法之外 ， 主要调整彝 民内部社会关系 ， 具有强制性和习惯性的行为规则的总
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论民间法与国家法关系的整合
一、研究背景
关于国家法和民间法的关系，法学史和法律人类学都做了大量的研究工作，也取得了一
定的成果，在法律史方面以梁治平、黄宗智以及日本的寺田浩明为代表。黄宗智以通过区别
不同层次的官方表达来最终区别官方表达和民间表达的不同来研究国家法和民间法的对立。
而寺田浩明则是试图通过理解民间法的秩序来研究民事审判问题，将焦点集中在更广阔的背
景中去研究清代的诉讼性质，以期正确处理民事实体法的研究和民事审判制度研究之间存在
的断裂现象。在对国家法与民间法的关系的研究上，还有赵晓力与马若孟，赵晓力通过对中
国农村中土地交易就行研究为视角，来研究国家法和民间法的关系，而马若孟在其《中国农
村惯行调查》一文中，以契约文书和诉讼案件为素材，研究了国家法和民间法之间的关系。
因此本文在前人研究的基础上，从理论上对国家法和民间法之间的关系进行研究。
从目前中国的社会现实状况来看，中国相继建立了以宪法为核心的法律体系，可以说法
规规范无处不在，渗透到人们生活的方方面面。但是中国是一个幅员辽阔的国家，地区之间
存在经济、文化、政治、法律等各个方面的差异。在中国的中西部地区法律资源的分布还是
十分有限的。因此当人们遇上纠纷需要法律资源解决时，由于法律资源的有限以及自身的法
律意识淡薄等情况，使得他们将纠纷诉诸法律来解决是不现实的。因此此时发挥民间法的作
用既可以适时地解决当事人之间的纠纷，又可以弥补法律缺失的空白，以达到国家和社会之
间二元统一。
二、概念剖析
关于法的概念，历来法学家和哲学家都希望为其下一个确切的定义，但是到目前为止，
仍然没有得到一个明确的答案。从实用主义的角度来看，我们目前暂且可以为法下这样一个
定义：法是由国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可，并由国家强制力保证其实施的行
为规范的总和。法的特征有：由国家制定或认可；由国家强制力保证实施；法是一种行为规
范；它规定人们的权利义务，具有明确性。
对于民间法，社会学家、人类学家和法学家曾经给了他们各种各样的称呼，当关注其权
威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；
当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，
与官府相对的是民间，因而在国家法之外，可用民间法的概念来区别[1]。民间法主要是指这
样一种知识传统，它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现，通
常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活食物进行规定的，这些规定多偏重于对财
产、婚姻家庭的保护，内容简单，实体内容和程序内容混杂，有的甚至没有严格的程序手段
可供遵循，因而具有自发性和地方性[2]。因此从民间法的概念可以看出，民间法的特点为：
具有自发性；具有地方性；具有模糊性、非程序性。
三、两者之间的关系
（一）协调性一面
在国家法律出现之时，国家法和民间法之间的关系就注定了比较复杂，两者之间不断地
相互渗透。按照强世功的观点：在国家政权通过制度化组织渗入民间社会时，国家法和民间
法之间就相遇了，两者之间出于一种陌生的互相隔膜之中，两者之间缺乏共同信守的信念模
式，随着后来两者之间的互动，国家通过民间法取得了合法性统治地位，而民间法也通过国
家法得到了改造，国家法也在一定程度上对民间法进行着妥协[3]。
梁治平在《清代习惯法：社会与国家》里指出：所谓国家法可以被一般地理解为由特定
国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律&&国家法在任何社会里都不是唯一的
和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分。在国家法之外、
之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的
基础[4]。
因此，从中我们可以总结出国家法和民间法之间的协调性表现在：国家法通过民间法获
得合法的统治地位；民间法之中的合理因素被国家法吸收，上升为国家法；民间法起着补充
国家法不足的作用。
（二）两者之间的冲突关系
但是，在国家法不断地向民间社会渗透时，也出现了很多的问题。比如国家法过多地介
入民间社会的调解，扭曲了调解的性质；国家法和民间法在纠纷解决中，都力图加强或扩张
自己的权力；国家法试图改造或者控制民间法，最终使其消失进而完全取代国家法，但是却
远未获得成功；有些看似先进和进步的国家法，但是在民间社会却并不能实行。
因此，国家法和民间法之间的关系，既存在协调性、相互配合的一面，同时在实践中，
也存在的矛盾的一面，因此，正确处理两者之间的关系，成为我们构建和谐社会，最终达到
国家政权和民间社会一体的效果。
四、两者之间的关系整合
国家法和民间法的关系比较复杂，既存在相互配合和协调的一面，又存在互相排挤、过
度干涉的一面。因此，针对实践中国家法和民间法存在的矛盾，提出以下整合两者之间关系
的方法。
（一）从理念上进行尊重乡规民约
我们必须要明白法律存在的目的是为老百姓所用，因此，在制定国家法时，必须从理念
上吸收乡规民约中合理成分；在司法实践中，在遵守国家法律规定的基本程序上，采用乡民
所能接受的方法和程序。因为民间法是人们常时间共同生活形成的，因此可以说，民间法最
能贴近人们的生活，最易为人们接受。但是民间法由于是自发形成的，因此，不免存在违背
社会发展主流的思想，因此，对民间法的借鉴吸收要采取辩证的方法，取其精华，去其糟粕。
Welcome To
Download !!!
欢迎您的下载，资料仅供参考！
________________________________________________________________________________
______________________________
精品资料