公序良俗原则在我国民事审判中的适用
公序良俗在民法实践中的应用
公序良俗在民法实践中的应用。
答案：“公序良俗”其实是“公共秩序”和“善良风俗”的缩写，我国《民法典》第八条明文规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
”因此正式确定了公序良俗原则。
说到底，公序良俗原则起源于罗马法，现今世界上有许多国家将类似的概念纳入到了其法律中，例如德国民法中的“善良风俗”、英美法中的“公共政策”等，在我国，公序良俗原则可以说是《民法典》的基本原则，在每一个法条中都可以得到体现。
有许多人会有这样的想法，认为公序良俗就是日常生活中的社会道德，其实不然，“公序良俗”的内涵要比社会道德深刻得多。
主要包括了“公共秩序”和“善良风俗”两个方面。
“公共秩序”是指国家社会的一般利益，包括国家利益、社会经济秩序以及社会公共利益，主要体现在现行的法律秩序中，兼顾着整个法律秩序的价值体系和规范原则。
需要注意区别的是，公共秩序并不等同于法律所规定的秩序，公共秩序的范围要更加宽泛，不仅包括现行法律秩序，还包括其基础的根本原则和根本理念，它强调的不只是秩序，还包括对人的主观能动性的指引。
“善良风俗”确实就是更加偏向于道德层面的东西了，可以将其理解为存在于法律之外的伦理秩序，但它又不等同于一般的道德，而是具有法律意义的道德。
因此，违背善良风俗不能定义为违法，只有严重违背善良风俗才是对公序良俗原则的违背，才具有一定意义上的违法性。
如果存在有违反道德的行为，可能会对公共秩序造成扰乱，那么这就属于善良风俗应该约束的行为，善良风俗有着它的最低限度，就是个人违反道德的行为在社会上变得常见，不会严重影响到法律所保护的各项内容，包括个人的财产、生命和自由等权利。
案例分析：四川泸州的黄某与蒋某结婚后一直没能成功孕育子嗣，这让二人的夫妻关系逐渐走向了紧张。
1994年，黄某在外结识了一名叫张某的女子，并与她产生了不正当的关系，二人甚至在相识后的第二年开始了同居。
妻子蒋某得知后，为了挽回这段婚姻多次对黄某进行劝告，谁知黄某是铁了心要和张某在一起，在1996年底以“夫妻”名义与张某公开同居生活，但此时黄某与原配妻子蒋某并没有离婚，也就是说他与张某的关系是不被法律所承认的。
浅析我国民法的公序良俗原则及适用
浅析我国民法的公序良俗原则及适用作者：樊睿来源：《中国·东盟博览》2013年第12期【摘要】民法的基本原则贯穿于民法各项制度当中，是民事立法、民事行为与民事司法的基本原则。
公序良俗原则作为现代民法的一项重要的基本原则，在维护社会正义、弥补法律缺陷、保护公民合法权益、促进社会秩序发展等方面起着重要的作用。
本文从公序良俗的基本含义及其发展、在我国的适用和确立该原则的必要性出发，对完善公序良俗原则提出个人的观点和看法。
【关键词】公序良俗；基本原则；适用；完善文章编号：1673-0380（2013）012 -0324-02一、公序良俗原则的含义公序良俗，按其字面意思，可以理解为公共的秩序、善良的风俗。
这一原则最早可以追溯至罗马法。
罗马法学家认为，公序是指国家的安全、人民的根本利益；良俗是指人民的一般道德规范。
在近现代国家的立法中，各国对此有不同规定。
比如，在《法国民法典》中，第6条规定：当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的法律行为，无效。
《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，无效。
在英美法中，我们亦可以看到诸如“不法约定”、“违反公共政策之契约”、“对善良风俗的违反”等语句的出现，只是在表述上不尽相同。
我国立法对公序良俗原则的规定主要体现在《民法通则》和《合同法》中。
如《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
”这里的社会经济秩序、社会公共利益，也就是我们所说的社会公共秩序和利益，社会公德则是善良风俗的一个体现。
因此，公序良俗原则应从公共秩序和善良风俗这两部分来理解。
公共秩序，可以理解为社会发展与进步所需要的秩序，是社会正常生活的要求，代表了公共的利益；善良风俗即社会发展与进步所需要良好道德风尚和公民的基本道德观念。
公序良俗原则在民事审判中的适用
公序良俗原则在民事审判中的适用在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。
在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。
应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。
在民事审判中，运用公序良俗时可以遵循一些的依据。
（一）在民事审判中的判断主体在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。
在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。
这种做法值得我们借鉴，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。
既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。
（二）在民事审判中如何判断法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，可以从以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法：二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。
法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。
如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。
法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。
如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。
即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。
论公序良俗原则在我国民事审判中的适用
论公序良俗原则在我国民事审判中的适用【摘要】公序良俗原则，通行说法包括公共秩序和善良风俗两个方面。
公序良俗原在司法实践中则具有“双刃剑”的性质，一方面其有利于弥补法律漏洞，实现实质正义与形式公平之间的衡平；另一方面因其指导性和抽象性的特点，在司法实践中又涉及到法官自由裁量权的问题，使其在我国民事审判中的适用存在着潜在的偶然性和危险性。
【关键词】公共秩序；善良风俗；司法适用公序良俗，是公共秩序和善良风俗的简称。
公序良俗原则作为民法的基本原则，自确立以来，在确保国家社会利益、一般道德秩序，维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。
一、公序良俗原则的产生和发展公序良俗原则，一般情况下即是指公民个人的行为应当遵守公共秩序，符合约定俗成的风俗，不得扰乱国家社会的公共秩序，遵守社会公民的一般道德。
公序良俗原则“不是单单为伦理秩序而服务，也不仅使公民的道德性的义务成为法律义务；其目的还在于不使公民个人的法律行违反伦理道德性的要求。
简言之，即在思想领域内使公民个人的行为不违反法律本或伦理道德，通过法律程序使其在法律上具有强制性”[1]。
公序良俗作为一种观念影响法律行为发端于罗马的法律，查士丁尼在他的著作《学说汇纂》中认为：如果公民订立合同约定终身不结婚，或者在一定时间内必须结婚，或者强制性地让公民必须信奉某种宗教或不得信奉某种宗教，如此种种以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而应当宣布为无效的行为”公序良俗原则虽然在罗马法中一定的体现，但这一时期还不是作为基本原则来适用[2]。
1804年的《法国民法典》对公序良俗原则做出了直接的规定，此后相继又有多个国家如：德、日等国及我国台湾地区的民法典都对公序良俗问题作了相应的规定。
我国现行民事立法因受前苏联民事立法的影响，使用了所谓“社会公德”和“社会公共利益”的概念。
在现代化多元化开放型的社会中，公序良俗原则的适用范围不断扩大，“早期的公序主要指政治的公序，即以保护社会、国家组织和家庭为其目的。
最新-公序良俗准则在民事范围内运用 精品
公序良俗准则在民事范围内运用公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。
李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。
有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。
该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则。
在涉及情人协议案件中,双方约定各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。
双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。
法院判决该协议违反社会公德,无效。
很多人认为,这个协议应是合法有效的。
双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。
实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。
一、公序良俗的含义公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以社会公共利益、社会公德来表达出同样的精神。
民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。
一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。
另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。
因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。
二、公序良俗原则在民事领域的具体应用公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。
公序良俗原则在司法判案上的应用
公序良俗原则在司法判案上的应用摘要：公序良俗原则是我国民法上的一个基本原则，我国赋予了法官在司法裁判中直接适用公序良俗原则的权力。
本文列举了两个具体案例，从中可以看出法官是怎样在实践中具体应用公序良俗原则的。
关键词：公序良俗；司法审判；地域性公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是人们在长期时间和生活中演变和发展起来的。
“社会公共利益”相当于我们现在所说的“公共秩序”。
而“善良风俗”则相对于通则中所指出的“社会公德”。
公序主要有两个方面的内容，具体包括政治上的与经济上的。
良俗是指一个国家或者地区在一定时期内占主导地位的道德和伦理要求，具有一定的时期性和区域性。
公序良俗原则要求参与社会生活的民事主体在可以按照自己的意愿进行民事活动，但是其从事民事活动的目的和内容不得有违公共秩序和善良风俗。
在中国进行司法审判的过程中，若一项案例没有具体的法律条纹所规定，法官在审案过程中在特定的情形下可以适用公序良俗原则。
但是，公序良俗的效力及适用是否跟法律条文一样，各界的观点还是比较模糊的，没有给出一个明确的主张。
有一部分学者认为，由于法律原则的概括性个不特定性。
法律原则只能用来知道法律条文的适应，而不能直接应用于个案当中，只有将法律原则具体化之后，才能将其适用于具体案件的裁决。
然而有的学者却认为，公序良俗原则类似于法律赋予法官的一种“空白委任状”，法官可以借助对公序良俗原则的直接使用而发挥其自由裁量权，以此来达到维护社会的公平正义的目的。
我国赋予法官直接采用公序良俗原则作为断案的依据，可以直接对案件进行裁决和决断，同时也得到了最高法院的肯定，我国最高人们法院曾经通过公报的方式确定了法官在进行案件裁决过程中使用公序良俗原则的正当性及其合法性。
下面是在我国具体实际发生的例子，从中我们可以看出在我国司法体系中，法官是如何运用公序良俗原则来行使其自由裁量权的。
张某时年39岁，是陕西省榆次的农民，高中未毕业，以外出打工赚钱。
浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用
浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用摘要:摘要：一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”，它的涵盖范围广，约束力强，当然，意义也就不证自明了。
许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定，这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判，以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大关键词:浅谈,公序良俗,则在,司法,实践,中的,运用, 摘要：一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”，它的涵盖范围广，约束力强，当然，意义也就不证自明了。
许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定，这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判，以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大的作用。
下载论文网关键词：公序良俗原则；自由裁量权；泸州遗赠案一、案例分析四川省泸州市曾发生了一件轰动全国的“遗产继承案”，这件案件引起的关于公序良俗原则的法律适用问题在学界以及公众中都引起了轩然大波。
案件大体是这样的：被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，后因情感出现裂缝，夫妻关系一度紧张。
黄永彬于1996年认识了原告张学英，并与其非法同居，后来黄某身患重病在临终前留下遗嘱，许诺要把所剩留给张学英。
黄永彬死后，由于蒋某凭借原配身份拒绝分配财产，张雪英于是将蒋某告上法庭，请求法庭判给其遗嘱中的6万元。
此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001年11月开庭宣判，泸州市纳溪区法院引用《中华人民共和国民法通则》第7条有关规定认定黄永彬立下的遗嘱无效，并驳回原告张学英的诉讼请求。
判决做出之后一时间引起了很大轰动，对于张某到底是否有权取得黄某遗赠给她的财产，大家众说纷纭。
由此出现了两种观点：支持法院判决的学者认为，《民法通则》在法律地位上高于《继承法》，因为《民法通则》是一切民事法律的总纲领性文件。
民法的基本原则体现了民法的基本宗旨，它的法律效力也应该优先于具体的法律条文，这也就说明了原则指导规则，而规则是在原则的指导下形成的，是原则的具体表现，所以应当驳回原告的诉讼请求。
论公序良俗原则在民事审判中的适用
理 想 的 法 律 应 当是 对 社 会 生 活 的 各 种 关 系 都 加 以 明确
规定的法律 。但是 ， 一方 面 。 社会 生活非 常复杂 ， 又不断发展
变 化 ， 限 的规 则 很 难 穷 尽 各 种 法 律 关 系 。 另 一 方 面 ， 的 有 人
出离婚诉求的行 为 。 不仅是 对配 偶感 情 与心灵 的莫大 伤害 ，
Ｃｅ ｅ ａ Ｎｏ １ ４ ｎｒ１ ．０
（ １４ｊ） 总 ０ 】 ９
（ ｈｌ ｏ ｈ ｎ ｏ ｉ ｃ ｎ ｅ） Ｐ ｉ ｓｐ ｙａ ｄＳ ｃａ Ｓ ｉ ｃ ｓ ｏ ｌ ｅ
Ｖ １２ ｏ ．５
论 公 序 良俗 原 则在 民事 审判 中 的适 用
孟 俊 红
（ 南教 育 学院 法律 与 经济 系 ，河 南 郑 州 ４ ０ １ ） 河 ５０ ４
必然 。
本 原则 ， 的作 用 在 于客 观 地 规 范 民 事 主体 获 取 民事 利 益 的 它
活 动 ， 之与社会公 共利 益尽 量地协 调 于适 当的平衡 状 态。 使
公 序 即公 共 秩序 。 “ 会 之 存 在 及 其 发 展 所 必 要 之 一 般 秩 谓 礼
２法 律规范与 道德规 范 的 目标 重 合性 是公 序 良俗 原则 ．
也 是 对 法 律 关 于夫 妻 之 间应 履 行 忠 实 义 务 规 定 的 漠 视 ， 是 更
对 社 会 善 良风 俗 的违 背 。ｌ ＿
认 识 能 力 又 是 有 限 的 ， 不 可能 对 社 会 生 活 的 全 部 作 出 准 确 人
把 握 。这 就 造 成 了法 律 的 局 限 性 。 法 律 的 局 限 性 一 方 面 造
系 ， 辅 相 成 ： 者 都 服 务 于社 会 公 正有 序 的 目标 ， 德 是 法 相 二 道 律制 定 和 实 施 的 基 础 ， 律 是 对 道 德 的 提 升 和 维 护 。 法 所 禁 法
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论公序良俗原则在我国民事审判中的适用
作者简介：杨贵星（1990-），男，河南信阳人，郑州大学法学院法学专业2010级本科生。
【摘要】公序良俗原则，通行说法包括公共秩序和善良风俗两个方面。
公序良俗原在司法实践中则具有“双刃剑”的性质，一方面其有利于弥补法律漏洞，实现实质正义与形式公平之间的衡平；另一方面因其指导性和抽象性的特点，在司法实践中又涉及到法官自由裁量权的问题，使其在我国民事审判中的适用存在着潜在的偶然性和危险性。
【关键词】公共秩序；善良风俗；司法适用
公序良俗，是公共秩序和善良风俗的简称。
公序良俗原则作为民法的基本原则，自确立以来，在确保国家社会利益、一般道德秩序，维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。
一、公序良俗原则的产生和发展
公序良俗原则，一般情况下即是指公民个人的行为应当遵守公共秩序，符合约定俗成的风俗，不得扰乱国家社会的公共秩序，遵守社会公民的一般道德。
公序良俗原则“不是单单为伦理秩序而服务，也不仅使公民的道德性的义务成为法律义务；其目的还在于不使公民个人的法律行违反伦理道德性的要求。
简言之，即在思想领域内使公民个人的行为不违反法律本或伦理道德，通过法律程序使其在法律上具有强制性”[1]。
公序良俗作为一种观念影响法律行为发端于罗马的法律，查士丁尼在他的著作《学说汇纂》中认为：如果
公民订立合同约定终身不结婚，或者在一定时间内必须结婚，或者强制性地让公民必须信奉某种宗教或不得信奉某种宗教，如此种种以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而应当宣布为无效的
行为”公序良俗原则虽然在罗马法中一定的体现，但这一时期还不是作为基本原则来适用[2]。
1804年的《法国民法典》对公序良俗原则做出了直接的规定，此后相继又有多个国家如：德、日等国及我国台湾地区的民法典都对公序良俗问题作了相应的规定。
我国现行民事立法因受前苏联民事立法的影响，使用了所谓“社会公德”和“社会公共利益”的概念。
在现代化多元化开放型的社会中，公序良俗原则的适用范围不断扩大，“早期的公序主要指政治的公序，即以保护社会、国家组织和家庭为其目的。
而现在的公序除包括政治公序以外，还包括指导公序和保护公序两类。
公序良俗原则所处理的主要事例，不再限于违反人伦的事例而且包括与市场交易活动有关的事例”[3]。
二、公序良俗原则在我国民事审判中的适用
从理论上讲，不论是在民事实体法还是在民事程序法中，公序良俗原则均可适用，但在民事审判中如何认定某一法律行为违反了公序良俗，是公序良俗原则适用的关键所在。
在以判例法为主要法律渊源的英美法系国家，学者们在长期的实践基础上，总结各种判例提供的材料案例，一直在努力尝试确定善良风俗的一般标准。
例如在西方国国家，主要存在有两种不同的风俗观点：一种是经验主义，它主张要在一定的历史时间和地点内，考察某公民的一种行为是否
正常和符合习惯。
根据这种观念，对善良风俗标准的确定，“不应根据某种宗教的或一中哲学的思想的认可，而只能根据一定的历史事实和公众舆论”；与此对立的另一种是唯心主义的观点，它认为应由法官根据社会生活中占据主导地位的道德准则去判断一种民事行为是否违反道德。
而在大陆法系国家为了限制法官的自由裁量权，指导司法实践，多数学者主张对违反公序良俗原则的行为具体化，如梁慧星先生将公序良俗违反行为的类型分为：（1）危害国家公序行为（2）危害家庭关系行为；（3）违反性道德行为；（4）射幸（侥幸）行为；（5）违反人权和人格尊严；（6）限制经济自由行为。
而日本学者我妻荣尝试判例综合研究方法，对违反公序良俗的行为进行类型化，将判例所处理的违反公序良俗行为分为以下几种类型：违反人伦的行为；违反正义观念的行为；乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；极度限制个人自由的行为；限制营业自由的行为；处分生存基础财产的行为；显著的射幸行为，然而在现今司法实践中，由于法律并未直接将公序良俗原则类型化，法官无法直接援引法律规则进行裁判，要确认某一法律行为是否违背公序良俗，最终取决于法官的认识，因此确定违反公序良俗原则的判断基准和监督法官的自由裁量权对公序良俗原则在民事审判中的适用就显得尤为重要。
一般认为，关于公序良俗的规定性质上为一般条款。
民事法律行为是否违反公序良俗原则，应就法律行为的内容，附随情况以及当事人的动机、目的和其他因素加以综合判断。
公序良俗本质上属于
一种价值判断标准，社会经济生活的向前发展带动人们价值观念的不断变化，与之相应的公序良俗的判断标准是不断变化的；尤其是我国目前的正处于社会转型时期，不同的集团都有不同的道德判断和都有不同的价值体系，这些都加剧了公序良俗的极度不确定性和模糊性。
作为民法的基本原则，公序良俗原则的具体化只能是相对的具体化，法官在裁判中依然拥有着相当大的自由裁量权。
因此公序良俗原则在司法实务中的有效适用需要对法官的自由裁量权进行限制，考量各学者和司法实务中的有关做法，主要由以下几种措施：学者普遍认为应该提高法官的自身素质，增强法律修养，以法官自身素质的提高应对相应的司法诉求；在制度构建上，一些学者主张从合议庭制度、专家咨询制度、审判委员会制度、听证制度等几方面着手规范公序良俗原则的司法适用；在立法上，有学者建议立法机构应该明确违反公序良俗原则的一般标准，在总体上为法官适用公序良俗原则提供一个合理的范围，从而限制法官的自由裁量权。
作为一般规范的公序良俗原则在民事审判中具有极大的灵活适用性，其在维护国家公共利益，弘扬社会道德，协调不同阶层利益冲突、保护弱势群体、实现公平正义等方面发挥极其重要的作用。
因此不断探索和加强公序良俗原则在在我国民事审判中的适用，不仅是推动法制建设的重要手段，同时对于提高民事审判效果也有着极大的现实意义。
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