作为刑罚价值的正义 (二)
论罚金刑的法律价值选择——正义及效益
罚， 变客 体 （ 改 一定 的财产 法律 关系 ） 的存 在方 式 ， 达到 适应 或接 危 害的形 式 和 程度 为尺 度来 选 择 ， 以保证 刑 的正义 性 。 近 主体 （ 国家 ） 需要— — 实现 正义 及追 求 社会 秩序 的效 益 。因此 罚金 刑 作 为一项 法 定 的报应 手段 ， 具有 剥夺 受刑 对象 （ 又 罪 正义 和效 益 ， 这两项 现代 法 律价 值 的主 要 目标 ， 是构筑 罚金 刑价 犯 ） 定 的经 济 能力 和财 产权 利 的功 能 因而 ， 一 罚金 刑所对 应 主 值基 础 的两 大支 柱 。
报应 理 论及 罚金 刑执 行 的正 当性 ， 映 了罚金 刑法 的正 义 。 反
主要 在于 破坏 社会 经济 、 管理 秩序 和利益 人对 相应 财产 享有 的权 益 。 因此 ， 据 刑 罚报应 理 论 ， 根 针对 经 济罪 犯和 财产 罪犯 出于 贪
对 予 任 何一种 法 都反 映着 某种 法权 关 系 ， 并确 定 一定 主体 的基 本权 利 图财 的贪 欲 思想 而进 行 犯罪 的特 点 ， 其判 处 罚金刑 ， 以一 利和 义 务 。法 的正义 所解 决 的 主要 问题 就 是决 定 这种 权利 和义 定金 钱 的剥 夺 ， 从经 济上 加 以制 裁 ， 正是 罚当 其罪 。
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉ ｙ ｅ ａ ｓｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ Ｓ ｔ
｛占 ｝ 缸金 ； Ｉ
２０．（ ） ７中 ０９
论 罚金刑 的法律 价值 选 择
刑罚报应正义与功利正义的衡平
刑罚报应正义与功利正义的衡平【内容提要】刑罚报应正义和功利正义各有优缺点，只有将二者结合才能正确解释刑罚正义。
报应正义和功利正义的关系实质就是公正和效率的关系。
在报应正义和功利正义中，应以报应正义的实现作为第一目标，报应的实现包含了功利的实现。
在依功利正义应当减轻犯罪人的刑罚时，则功利正义优先于报应正义。
【关键词】刑罚/报应/功利/衡平正义是刑罚所追求的至高目标，关于刑罚正义素有报应正义论和功利正义论(预防正义论)之分歧。
刑罚报应正义认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的惩罚和谴责；刑罚功利正义则认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的遏制。
在刑罚内在价值方面，报应正义认为刑罚是社会报复、道德谴责和法律惩罚的共同产物，报复、谴责和惩罚赋予了刑罚内在的价值，刑罚的严厉程度应由犯罪行为的客观社会危害性和犯罪人的主观恶性所决定；而功利正义则认为刑罚是社会维护自身秩序、道德秩序和法律秩序的需要，刑罚根本就没有什么价值，刑罚不过是个工具而已，刑罚的严厉程度应由对犯罪有效遏制的需要，也即犯罪人的人身危险性来决定。
经历了百余年的争论与分歧后，刑罚报应正义与功利正义的统一应当说是当今世界刑罚理论与实践的一种潮流。
“从行为是行为人的行为而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该是片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是说实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。
这是当前刑事立法的一个趋势。
”[1](P81-82)一、报应正义与功利正义的统一在刑法学说史上有不少学者从理论上论证报应正义和功利正义的统一。
费尔巴哈、哈格等认为刑罚罪有应得地施加于犯罪人，使一般人对犯罪与刑罚的联系得以确信，正是这种确信，打消了人们犯罪后逃脱刑罚惩罚的侥幸，使他们继续遵守法律，从而实现刑罚一般预防的目的，报应虽然不是刑罚的目的，但是报应可以确保刑罚的正义性，正义的刑罚能够得到一般人的尊重，从而服务于一般预防，报应和功利统一于报应是实现刑罚一般预防的手段，二者是手段和目的的统一。
刑罚目的论述
一、刑罚的报应目的报应(Retribution)是指对某一事物的报答或者反应。
在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。
报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。
尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。
因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。
(注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。
法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。
立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。
已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过(故意或过失)以及道德责任，等等，都是过去的理由。
刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。
由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。
)(一)刑罚报应目的的论证1、正义正义是报应论的理论基础。
报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。
正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。
刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。
首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。
因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。
其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。
对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。
因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。
刑罚目的论
刑罚目的论[ 收稿日期] 2009-02-16 刑罚目的是刑法理论中一个十分重要的问题，它对于刑罚的创制与适用有着直接的指导意义。
刑罚目的指引着刑罚的制定、分配、发动，影响着刑罚的实际效果。
正确认识刑罚的目的，就能够适当运用刑罚手段与犯罪作有效斗争，如果对刑罚目的认识不当，就会导致刑罚的滥用或失效。
因此，刑罚目的有着举足轻重的地位。
在考虑中国刑罚目的的选择方向时，本文在总结西方和大陆刑罚目的演变的过程及内容基础上，通过对公正惩罚犯罪刑罚目的、预防犯罪刑罚目的以及“以保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权”刑罚目的的分析，提出我国应该有的刑罚目的，对于反思和发展中国的刑法理论有重要意义。
一、刑罚目的之内涵刑罚作为国家的一种强制方法，本身并无目的性可言，但是国家在制定、运用刑罚时是有目的的。
刑罚目的是刑法理论中一个极其重要的问题，刑罚目的概念可以概括为：刑罚目的，是国家结合自己与犯罪作斗争、保证人民的需要和国家对于刑罚具有的惩罚犯罪、预防犯罪以及保护基本人权的属性、功能的认识，而预先设计的刑事立法和刑事司法活动所追求的理想效果。
每个国家都有同“犯罪”作斗争、保护人民的需要；现代社会的刑罚理念也都有惩罚犯罪、预防犯罪进而保护基本人权的功能，刑罚目的集中反映出一个国家关于刑事立法和刑事司法的价值评价和选择。
刑罚目的对整个刑罚的运行有重要意义，表现有：(1) 刑罚目的制约着刑事立法。
刑罚目的一经确立，便会有相应的刑罚体制的确立，以保证刑罚目的的实现。
因此，刑罚目的是刑事立法的指导思想之一，它对于刑罚制度的确立具有重大意义。
(2) 刑罚目的决定着刑罚的适用，直接影响着刑罚裁量的结果，审判人员在刑种、刑期及量刑幅度的选择上，都受它的影响。
(3) 刑罚目的指导刑罚的执行，刑罚目的不仅体现在刑罚的创制和使用过程中，而且一直贯彻到刑罚的执行的过程中。
为了收到满意的效果，行刑的目的相一致。
因此，刑罚目的也是刑罚执行的指导方针之一，它对于刑罚的执行过程具有重要的意义。
监狱基础知识试题
一、判断题(共20题，每题0.5分，共10分。
要求判断所给的命题正确与否，正确的划"√"，错误的划"×"。
)1.我国监狱实行党政分开下的监狱长负责制度，但监狱在党委的监督下工作。
（X）【解析】我国监狱实行党委领导下的监狱长负责制度。
2.惩罚要为罪犯接受改造提供前提和保证，体现刑罚的内在属性，也为我国监狱各项工作的顺利进行提供前提和保证。
（√）3.监管场所特有的封闭性、对抗性和危险性，必然要求监狱人民警察具有健康的心理素质。
（√）4.监狱人民警察任职人员的晋升教育培训就是指晋升职务前的教育培训。
（）【解析】对监狱人民警察任职人员的晋升教育培训，包括两方面，一是晋升职务前的教育培训，二是晋升警衔教育培训。
5.刑讯逼供、体罚、虐待，是报复刑时期、威慑刑时期监狱行刑惩罚罪犯的摧残人性的野蛮做法。
（√）6.罪犯不服人民法院已经生效的刑事、民事及行政裁判的，只能通过监狱向人民检察院或人民法院提出申诉。
（）【解析】罪犯不服人民法院已经生效的刑事、民事、行政裁判的，可以直接向人民检察院或人民法院提出申诉，也可以通过监狱向人民检察院或人民法院提出申诉。
7.惩罚的目的在于实现刑罚个别预防的价值。
（）【解析】惩罚的目的在于实现刑罚正义的价值；改造的目的在于实现刑罚个别预防的价值8.罪犯不得携带子女入监服刑。
（√）9.自伤自残的罪犯，不得保外就医。
（√）10.我国监狱坚持监狱人民警察对服刑罪犯的直接管理，在人民警察与罪犯之间不能存在一个阻断层。
（√）11.劳动能力是确定罪犯饮食标准的重要依据。
（）【解析】罪犯的劳动工种、时间和劳动强度是确定罪犯饮食标准的重要依据。
12.罪犯写给监狱上级机关和司法机关的信件，由监狱指定的人民警察对罪犯信件进行检查，要做好登记和记录。
（）【解析】根据《监狱法》的规定，罪犯写给监狱上级机关和司法机关的信件，不受检查13.即使罪犯蓄意进行宣传煽动以及其他造谣破坏活动，也应坚持摆事实、讲道理，促使其认识错误，而不能进行其他处罚。
试论军事刑罚的价值
试论军事刑罚的价值[摘要]军事刑罚价值是军事刑罚所具有的,能够满足国防军事利益、军队建设及社会成员特定需要的属性、功能。
本文立足于我国军事刑事司法实践与军事刑事法治秩序建构,对军事刑罚价值的意涵、构成、价值取向进行了探讨,认为军事刑罚的价值构成包括军事秩序、公正、效益与人权。
[关键词]军事刑罚;价值;军事秩序;人权;公正庞德曾说:“价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的”。
价值从根本上决定着法律的合理性,是现行法律的灵魂,并引导着法律的走向。
军事刑罚价值的问题就是军事司法研究领域亟待解决的一个重要课题。
在军事刑罚的制定、裁量、执行的过程中,解决好军事秩序与公正、效益、人权等诸价值要素之间的冲突与平衡,并作出合理的价值取舍,是军事刑罚走向科学化、走向法治化的必由之路。
一、军事刑罚价值的意涵马克思主义认为,“价值这个普遍的概念是从人们对待满足人们需要的外界物的关系中产生的。
”所以价值反映了客体能够满足主体需要的一种性能、效能或潜质。
在人类的实践中,凡是对人有用、有利、有益,能够满足人的某种需要,有助于实现人的目标的东西(实体或精神),就是有价值的,就会得到人们的肯定性评价。
反之,那些不能满足人的需要,无助于实现人的目标,对人无用、无利甚至有害的东西,就是无价值的,必然受到人们的否定性评价。
同样道理,军事刑罚之所以有价值,正是因为它能满足国防军事秩序有序、高效和公平地巩固和发展之需要。
二、军事刑罚价值的构成当代军事社会领域,由于国防军事利益和需要的多方位、多层次,导致军事刑罚价值要素多元化,如巩固军队的稳定、提高部队战斗力、提高军事建设法治化水平、提高军事刑罚效益和维护军队的纯洁稳固及良好形象等等。
而归结到军事刑罚最终价值层面,军事秩序、公平正义、战斗力效益、人权保障应当是其价值构成的主要方面。
(一)维护军事秩序军事秩序,是社会秩序的组成部分,可以简单地理解为军事领域内的人员和装备,依据国家法律、法规和条令条例,规范其在各个领域、时间和空间的行为,保持军事行动、组织制度、结构体系、内外关系及日常生活而形成稳定的、有条理的社会现象。
从刑罚的公正性和功利性谈我国刑罚的目的
[作者简介] 肖陆平(1964-),男,湖南邵阳人,高级讲师。
研究方向:监狱学。
从刑罚的公正性和功利性谈我国刑罚的目的肖陆平(湖南司法警官职业学院 湖南长沙 410131)[摘 要] 刑罚既具有惩罚的一面,也具有教育改造的一面。
惩罚罪犯的价值基础是公正,改造罪犯的价值基础是功利。
本文从刑罚的公正性和功利性要求论述了我国刑罚的目的应该是特殊预防与报应的统一。
[关键词] 刑罚 目的公正预防 报应 刑罚,是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯,由人民法院根据刑事立法,对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础之上的最严厉的强制措施。
刑罚目的,是指国家制定、适用、执行刑罚的目的,也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。
关于我国刑罚的目的,学者们根据自己的不同理解,提出了种种不同的观点,归纳起来主要有以下几种:1 教育改造说。
认为刑罚目的是教育改造犯罪人。
惩罚只是手段,刑罚的目的只能是通过惩罚和制裁犯罪人采教育和改造他们。
它绝对排斥旧时代的报应、威吓观念。
2 惩罚改造说。
认为刑罚具有教育改造犯罪人的目的,同时又具有惩罚犯罪人的目的,因力对少数犯罪人适用刑罚不能不部分地以惩罚和报复为目的。
3 双重预防目的说。
这是学术界的通说,认为我国的刑罚目的是预防犯罪,具体表现为特殊预防和一般预防两个方面,前者是指通过对犯罪人适用刑罚,防止其再次犯罪;后者是指通过制定、适用、执行刑罚,防止社会上一般人犯罪。
4 刑罚功能充分发挥说。
认为 刑罚的目的是追求刑罚功能的充分发挥,明确地说,便是最大限度地预防犯罪。
5 直接目的与终极目的说。
认为刑罚的直接目的是 惩罚、威慑、改造、安抚、教育 ,终极目的是 保卫社会主义生产力和生产关系。
6 直接目的与根本目的说。
认为刑罚的直接目的是 惩罚犯罪,伸张社会主义正义;威慑犯罪分子和社会上不稳定分子,抑制犯罪意念;改造犯罪分子,使其自觉遵守社会主义法律秩序。
监狱基础知识参考答案及解析
参考答案及解析一、判断题1.【解析】我国监狱实行党委领导下的监狱长负责制度。
2.3.4.【解析】对监狱人民警察任职人员的晋升教育培训，包括两方面，一是晋升职务前的教育培训，二是晋升警衔教育培训。
5.6.【解析】罪犯不服人民法院已经生效的刑事、民事、行政裁判的，可以直接向人民检察院或人民法院提出申诉，也可以通过监狱向人民检察院或人民法院提出申诉。
7.×【解析】惩罚的目的在于实现刑罚正义的价值；改造的目的在于实现刑罚个别预防的价值。
8.9.10.11.×【解析】罪犯的劳动工种、时间和劳动强度是确定罪犯饮食标准的重要依据。
12.×【解析】根据《监狱法》的规定，罪犯写给监狱上级机关和司法机关的信件，不受检查。
13.【解析】如果罪犯蓄意进行宣传煽动以及其他造谣破坏活动，属于重新犯罪的，应依法予以处理。
14.【解析】通过道德礼仪教育，使罪犯明确文明礼貌和社会公德的含义和社会作用，从思想上划清文明与野蛮，有德与无德的界限，树立文明新风，遵守社会公德。
15.【解析】临时出监教育是对那些因有悔改或立功表现被减去余刑释放或假释的罪犯进行出监教育的一种组织形式。
16.17.【解析】对未成年犯的教育，不得使用罪犯担任教师。
18.19.【解析】当罪犯满18周岁时剩余刑期不超过2年的，仍留在未成年犯管教所执行剩余刑期。
20.二、单项选择题1.D【解析】监狱作为一种上层建筑，必然要受到经济基础的决定性影响。
2.C【解析】我国监狱工作实行的是集中统一领导与分级管理相结合的管理体制。
3.C【解析】刘少奇于1956年代表党中央提出了“改造第一，生产第二”的监狱工作方针。
4.C【解析】在1987年全国政法工作会议上明确提出了改造工作实现“三个延伸”。
5.C【解析】表达能力是指监狱人民警察在监狱执行刑罚过程中，对服刑罪犯做说服教育工作能够进行语言文字表达的能力。
6.A【解析】监狱人民警察受到开除以外的行政处分，分别在半年至两年内由原处理机关解除处分。
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二、公正的正义：刑罚权的合理根据约翰。
罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。
”21刑罚是社会制度的重要组成部分，正义当然在刑罚制度中占有极其重要的价值位置。
事实上，“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。
”22这不仅表明了长期作为社会热门话题的正义与刑罚有着悠久而永远不可割舍的关系，而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。
因此，如同法律被看成是正义的化身一样，刑罚也常常被当作对犯罪的公正反应。
（这里是以善法和善的刑罚为推理前提。
）尽管如此，当人们面对这样的事实──“犯罪人B将被害人A杀死，国家对B判处死刑”之时，人们不能不思考这样的问题：既然杀人是恶，为什么国家还要杀人？由此便引出一个重大的刑罚哲学问题：国家的刑罚权的公正性何在，或者说其合理依据是什么？（一）刑罚权根据学说国家刑罚权属于公权的范畴，它是国家主权的一部分，其基本内容是指国家动用刑罚处罚犯罪的权力。
鉴于刑罚的特别严厉性，一旦发动，轻则剥夺公民的财产、自由，重则可能危及生命，故对国家何以有刑罚权，或者说国家刑罚权的合理依据是什么，自古以来，人们一直在思索，试图找出一个满意解答。
关于刑罚权根据学说较为复杂。
日本学者泉二新熊将其概括为：社会契约说、神授说、法律必要说、进化论的必要说。
23但此种分类似乎有所遗漏。
我国著名刑法学家马克昌教授曾将有关刑罚权的学说分为神权说、契约说、命令说、功利说、纯正正义说、社会防卫说与折衷说。
24这里，我谨按自己的理解，把刑罚权根据的学说分为如下几种：1.神授说该说是人类历史上最为古老的一种对刑罚权的解释。
无论是在东方还是在西方，它都奠基于君权神授的理论。
德国学者斯塔尔认为：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。
身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。
神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者（即国家），加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。
”25而在我国古代，集行政、司法、军事大权于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君临天下，替天行罚。
如周武王伐纣时所举的旗帜便是“惟恭行天之罚”，26《尚书。
吕刑》所谓：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是说法官是秉承上天的意志执法的；27而《唐律疏议》关于“十恶”之首的“谋反”注释，更是把神授说法典化了：“《左传》云‘天反时为灾，人反德为乱’。
然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。
为子为臣，惟忠惟孝。
乃敢包藏凶慝，将起逆心，规反天常，悖逆人理，故曰‘谋反’。
”28柏拉图曾经指出，根据哲学和世界的本来意义，习惯上被认为必要的神圣的制度应属于神的规则。
刑罚就是这样的制度……犯罪扰乱了宇宙的和谐，而这种和谐必须得到恢复。
……在遭受刑罚的过程中，犯罪人还报了被称之为正义的宇宙秩序。
29可见尽管东西方早期关于刑罚权之来源说法虽有差异，但实质却如出一辙──君王或国家的刑罚权是神或上天赐予的。
2.契约说亦可称为民约说。
该说是从关于国家和法的起源的社会契约论中推论出来的。
社会契约论认为，国家与法的形成，起源于早期人们为了获得生存的社会保障而自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。
最早提出契约论的是古希腊哲学家，高尔吉亚（Gorgias，约前480-约前399）学派智者吕科弗隆（Lykophrin，约前4世纪上半叶）“认为法律只是一种互相保证正义的协定，它理应成公民为善和正义的工具”。
30后来经伊壁鸠鲁（Epikouros，前341－前270）的发展，及至格老秀斯、洛克等而到卢梭《社会契约论》1762年在阿姆斯特丹出版而达到顶峰。
西方一些杰出的思想家，哲学家都是契约论的拥护者，如斯宾诺莎、康德等。
然而在运用契约理论来阐释刑罚权问题上，意大利学者贝卡利亚做的最为成功。
他指出：在人类历史的某个阶段，为了争夺利益，人们相互残杀，朝不保夕，他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。
这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。
”313.人权要求说又称之为“报复权利说”。
康德（ImmanuelKant，1724-1840）曾经从“一个人生来就有人格权”的命题出发，推论出人是法律的权利主体，不能把人当物，进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等，从而指出：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。
”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。
换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，……是对正义的公开违犯。
”32后来黑格尔（GevorgWilhelmFriedrichHehel，1770-1831）进一步发展了这一思想。
他说：加于犯罪人的刑罚不但是自在地正义的，因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志，……所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。
如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。
因此，为了把犯罪人当人来尊重，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。
334.必要说该派学说的核心是：人类社会要维持正常的生存与发展，就必须尽量减少和排除犯罪带来的骚乱和阻碍，而作为必要手段，国家动用刑罚权来打击犯罪应是必不可少的。
根据论述依据之不同，必要说又可分为“法律的必要说”和“进化论的必要说”。
前者为英国功利主义法学家吉米。
边沁对国家刑罚权的合理性所作的解释；后者为意大利学派创始人龙勃罗梭（CesareLombroso，1835－1909）对刑罚权合理性的解释。
边沁认为：社会秩序，完全依靠国家维持，从维持国家秩序的需要来看，国家有行使刑罚权之必要。
34龙勃罗梭则以达尔文关于生物进化的理论为依据，对社会犯罪进行了分析。
他认为：社会作为一种客观存在之物，受着进化理论的支配，因此，为了社会自身进化起见，对于侵害其生存的犯罪人，有打击与抑制的必要，而国家的刑罚权正是从这种必要性中产生的。
355.强力意志说此乃从德国哲学家尼采（FriedichNietzsche，1844－1900）关于惩罚、国家起源的哲学思想中提炼出来的一种有关刑罚权起源的见解。
尼采认为：最早的“国家”是作为一个可怕的暴君、作为一个残酷镇压、毫无顾忌的机器而问世并发展起来的，因而国家根本不是起始于什么社会契约。
36而“对于法的运用和对于法的真正需求在历史上哪个阶段里开始通行？”尼采则认为“是在主动者、强健者、自发者、好斗者统治的阶段！”这些主动者、强健者、自发者、好斗者，由于自己的力量变成了统治者，从而形成了一种“至高无上的力量”，它用以“反对敌意和怨恨的优势的最关键一着还是：只要它有足够的力量，就要建立法规，强行解释，什么在它看来是合法的、正确的，什么是非法的、应当禁止的。
在建立了法规之后，它就要把个别人或整个群体的越轨和肆意行动当作违法行为，当作抵制至高权力本身的行为来处理”。
37从这里不难看出，在尼采看来，国家刑罚权来自于国家统治者的“强力意志”。
（二）对刑罚根据学说的评析如何看待前述关于刑罚权合理依据的观点呢？我认为，第（一）种见解虽然在今天看来未免荒唐，但就当时的社会历史背景以及人们对客观世界的认识水平而言，诚如日本学者泉二新熊所说：“还是很耐人寻味的说法，也是有一定价值的”。
38尽管奴隶社会、封建社会的统治者常常假借天意，擅用刑罚来镇压人民的反抗，但辩证而论，神授说在那个历史时期还是起到了统一社会认识，维护国家社会秩序的重大作用。
当然，随着人类文明史的发展进步，神授论在今天已不再有任何说服力了。
应该肯定，第（二）种见解是有着重大历史进步意义的。
一方面，它使人们摆脱了神授论的愚钝，把人们的注意力从对虚无飘渺的神的关注引向了对现实生活中人的关注，因而具有重大的启蒙意义。
另一方面，以贝卡利亚为代表的契约论刑罚权思想有利于防止酷刑，事实上倡导了废除死刑，谱写了刑罚人道的历史新篇章。
贝卡利亚认为，人们在早期缔结社会契约之时虽然让渡了一部分个人权利，但是并没有出让自己的生命权。
他还根据基督教文化传统──生命来自于上帝，个人无权自杀的戒律，证明人们无权把自己的生命权交由社会（国家）去操使，从而从根本上否定了死刑存在之合理性。
39然而，应当指出，契约论的致命错误在于它错误地理解了国家和法的起源，进而导致了它对刑罚权起源的认识悖谬。
事实上，“国家根本不是一个契约，保护和保证（重点号为原著者加）作为单个人的个人的生命财产也未必说是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产提出要求，并要求其为国牺牲。
”40可见，契约论也没有正确揭示刑罚权之根据。
以康德和黑格尔为代表的人权要求说，立足于因果报应的逻辑，追求绝对的（等量的和等值的）正义，在如何解决刑罚的公正性问题上，确实有值得肯定的价值。
而该见解最令人瞩目的还是其特别强调尊重人权的思想。
康德和黑格尔所处的时代正是启蒙运动的晚期，而此前，欧洲已涌现出了一大批高唱自由、平等、民主赞歌的思想家、哲学家，如托马斯。
霍布斯（ThomasHobbes，1588－1679）、约翰。
弥尔顿（JohnMiltin，1608－1674）、别涅狄克。
斯宾诺莎（BenedictdeSpinoza，1632－1677〕、约翰。
洛克（JohnLocke，1632－1704〕、孟德斯鸠（BarondeCharlesdeSecondatMontesquieu，1689－1755）等。
康德和黑格尔无疑受到过这些人的人权思想影响。
虽然当时的欧洲早已进入资本主义时期，但由于封建社会专制思想的残余影响，公民权利并没有真正受到应有保护。
因此，在刑罚领域强调尊重人权，并以此作为刑罚权公正性的根据，对于防止“把人当作手段”（康德语）去追求非正义的目的具有重要意义。
可是，人权要求说虽然增加了刑罚权的人权意蕴，却忽视了社会（国家）及其成员都需要动用刑罚来保护他们生存的环境和安全这一事实。
另一方面，人权要求说局限于在报应的正义中来探究刑罚权根据，忽视了犯罪与刑罚的社会历史背景，因而也没有真正说明刑罚权从何而来。
虽然必要说中边沁与龙勃罗梭看问题角度不同，但他们都指出了刑罚权来源于社会需要这一关键因素。
因此，应该首先肯定必要说具有极大的合理性。
必要说的理论基础是功利主义。
尽管边沁认为“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶”，但是，他又指出：当“其目的是以理性和法律手段来建立幸福时”，或者说当惩罚能够起到排除更大的罪恶时，那么刑罚便是必要的、合理的。
41因为“必要的目的证实了必要的手段的正当性。