试论保函的效力
恶意保函效力谈
恶意保函效力谈海运保函是海运实务中常见的担保形式之一，保函对航运和国际贸易的发展起到了一定的积极作用，亦产生一定的消极影响。
自从保函在航运实践中出现以来，其效力问题一直受到航运界和法律界的关注。
已达成共识的是，保函对包括收货人在内的第三方没有法律效力，即保函不能对抗第三方。
《汉堡规则》吸收了这一观点，并在其第十七条对保函问题作立法尝试。
我国保函问题的最早案例是广州海事法院所审理的“柳林海”轮保函纠纷案，最高人民法院在1988年10月4日对该案的批复中，也确立了海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。
对恶意保函在其相对双方间的效力如何认定和处理，下面笔者结合“特罗皮坎纳”轮保函纠纷案，谈谈一些粗浅的认识。
1990年8月5日，原告所属“特罗皮坎纳”轮靠泊秦皇岛港装载被告所属中国蚕豆。
8月6日11：30时至14：00时，因下大雨该轮停止作业。
14：30时，该轮船长发出了内容为“我们很遗憾地通知你们，大量的有些潮湿和杂物混合货物装进了我们货船1号和7号舱，因此我们要求你们对上述问题的出现负责”的声明。
8月7日，被告出具了内容为“特罗皮坎纳”轮的船长通知我们一批潮湿和由杂物组成的货物装入你们的货船1号和7号舱，对出现这种问题我们表示愿意负责的保函。
8月8日，原告签发了NO1清洁提单。
同日，驶离秦皇岛港，驶往其他港口继续装货。
11月9日该轮驶抵意大利卡塔尼亚港，11月16日开始卸货。
由于货物遭受雨淋后在舱内保留三个月且航行中遇到酷热天气，致使部分货物损坏并变质，原告因此赔付收货人31万美元，后依据保函起诉被告，要求其承担原告赔付收货人的损失。
此案的关键问题就是保函性质及保函在承托双方间效力的认定和如何处理。
对于保函善意和恶意的划分，没有法律规定可依据。
笔者认为，主要应从承托双方出具保函的主观意愿，当时的客观情况和造成的危害后果等几方面综合分析。
恶意保函（亦称具有欺诈性的保函）表现为，主观上承托双方出具保函具有欺骗第三方的故意，在保函出具的客观情况上，并非是由于认识上的差别或技术上的原因（如“柳林海”轮案的情况），而是在货物的表面状况明显不良或有瑕疵，且承托双方都已意识到货物会发生损坏的情况下，通过承运人未在提单上如实批注、签发清洁提单，从而侵害了不知情的善意取得该提单的持有人或收货人的合法权益，造成收货人的巨大经济损失。
恶意保函效力谈
恶意保函效力谈恶意保函是指在商业、金融等交易中，一方以欺骗、虚假陈述等手段出具的保函。
这种保函违反了保函的本意和法律约束力，因此在法律上被认为是无效的。
本文将从法律效力、保函的主体、恶意保函申请和使用的后果等方面进行分析和讨论，以阐明恶意保函的效力。
一、恶意保函的法律效力保函是银行对申请人发出的担保证明，对于被保证的交易有很强的约束力。
目前，国际贸易和金融中广泛使用的是国际商会出版的《统一惯例》，它是保函使用的统一准则，受到国际认可。
在这些惯例规定下，保函的效力是很强的。
恶意保函虽然表面上符合惯例规定，但实际上违反了保函的本意和法律约束力。
因此，恶意保函的法律效力是非常有限的。
根据我国《合同法》第二十五条规定，恶意保函是无效的。
表示恶意的形式有欺诈、威胁等，恶意保函会对受益人构成不实际的损失，并产生不正当利益。
法律规定，因恶意保函造成的损失，可以向出具保函的银行追究其民事赔偿责任。
二、恶意保函申请主体恶意保函申请主体一般是在金融和贸易中，身处不利位置的商业团体或个人。
他们往往出于自身利益的考虑，通过虚假陈述或伪造证明等手段，欺骗银行开出保函，以此来维护自己的利益。
但是，恶意保函申请人的行为不仅是不道德的，而且是对商业规则和法律的违反。
恶意保函虽然短期内能够达到欺骗的目的，但是在长期发展的过程中，它会破坏商业的信誉和对法律的尊重，导致商业环境的不健康。
三、恶意保函的使用后果恶意保函出现后，其使用后果是非常严重的，主要包括以下几点：1. 信用破坏：恶意保函的使用会破坏商业信誉，损害银行和申请人的信用，让与其交往的商家和客户失去信任，从而影响商业合作的开展。
2. 民事赔偿：受益人如果因为恶意保函受到经济损失，可以向出具保函的银行追究其民事赔偿责任。
恶意保函的申请人也要承担赔偿责任。
3. 刑事处罚：如果恶意保函被认定为犯罪行为，其申请人将面临严重的刑事处罚，如拘留、罚款、刑事拘留、牢狱之灾等。
4. 法律处罚：恶意保函申请人如果被发现使用恶意保函，将会面临法律制裁，包括对其商业活动的禁止、撤销营业执照等。
海运保函法律性质及效力研究
海运保函法律性质及效力研究海运保函是海运合同中常见的一种担保方式，它是出具给被保函人的一种保证函，保函人向受益人保证，如果被保函人未能履行合同的义务，保函人将按照保函的内容向受益人支付一定的金额。
在海运业务中，海运保函的法律性质及效力一直备受关注。
本文将对海运保函的法律性质及效力进行较为系统的研究。
一、海运保函的法律性质海运保函是一种信用工具，是信用保障的一种形式，它在保险和担保法律概念的范围内。
海运保函主要包括担保性和支付性两个基本属性，同时还具有不可撤销、独立性、临时性、普遍性等特点。
海运保函是一种担保工具，保函的出具人对受益人做出承诺，承担了责任。
在保函内所做的承诺是具有强制力的，其责任是具有强制执行的。
海运保函是一种支付工具，保函的受益人可以直接向发行保函的银行获得款项，这也是保函独立性的表现。
保函不可撤销，保函一旦生效，就无法被发行人撤销。
保函是一种独立的担保形式，与受益人与被保函人之间的主合同没有直接的关联。
保函具有普遍性，可以适用于各种涉及货运、船舶修理、船舶制造等各种海运业务合同。
海运保函的法律性质主要可归结为两种观点，一是将其归纳为担保法律关系，即认为海运保函是保函人与受益人之间因担保关系而产生的法律关系；二是将其归纳为支付行为，即认为海运保函是受益人的信用证，是一种支付方式，而不是属于担保法律关系的范畴。
在实际操作中，海运保函经常被视作支付行为，但其性质是担保法律关系。
根据《中华人民共和国合同法》有关条款的规定，海运保函主要体现了保证合同的特性。
根据《中华人民共和国合同法》第十六条规定，担保合同系指担保人对债权人的债务承担向下的责任而设立的合同。
海运担保合同属性明显，保函人向受益人保证，如果被保函人未能履行合同的义务，保函人将按照保函的内容向受益人支付一定的金额。
根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定，保证合同是指保证人向债权人保证债务人履行债务的行为。
海运保函亦具有保证合同的特征，即保证人向受益人保证债务人的债务履行，同时再担保合同中明确了担保人要承担的责任和条件。
海运保函法律性质及效力研究
海运保函法律性质及效力研究海运保函是指出口商或者进口商在进出口运输交易中，为保证货款、运费、税金等费用的支付而向银行申请的担保文件。
海运保函的法律性质是一种担保，是银行针对债务人与债权人之间的交易提供第三方担保支付承诺的一项服务。
海运保函在解决贸易交易过程中可能出现的不确定性问题，保证了交易的达成和交付的完成，对于进出口贸易中涉及到的任何一方都起到了保护作用。
从法律的角度看，海运保函是一项具有完全法律效力的担保，拥有与信用证等同的权利和义务。
海运保函是银行的债务，借款人和银行之间是银行承诺支付的关系，而不是借款人承诺支付。
海运保函根据担保形式的不同可以分为两种：一种是履约保函，另一种是招标保函。
履约保函是指债务人未能履行合同时，银行按照合同约定向债权人支付保函金额；招标保函是指承揽工程或提供商品的供应商在投标或签订合同时，为保证自己的履约能力而向招标人或合同方申请的一种担保函。
海运保函的效力在担保期内是无法被改变的，因为其保证条款是银行根据双方合同内容制定的，所以被担保人在合同有效期内只要履行合同中约定的义务，就可以获得银行的保证，银行有义务支付被担保人的所有权利，确保被担保人获得应得的收益。
海运保函的效力可以被证明并执行，如果债权人需要向银行申请海运保函担保时，银行应该对申请人提交的资质和支持文件进行审查，并在确信申请文件的真实性和合法性无误后才签署保函，否则银行将承担索赔的责任。
在保函到期日之前，如果债权人发现被担保人未履行合同义务而要求银行向其支付保函金额，银行必须对债权人进行支付，否则银行也将面临诉讼和赔偿责任。
综合来看，海运保函在国际贸易中扮演着非常重要的角色，其法律性质是一种完全合法有效的担保形式，可以为进出口贸易中涉及到的任何一方提供保障和保护。
银行在签署海运保函前应该仔细审查申请人的资质和支持文件，确保海运保函的真实性和合法性，保障被担保人的权益。
海运保函的效力无法被改变，因此海运保函到期日之前，被担保人必须履行合同中所约定的义务，否则将会面临诉讼和赔偿责任。
提单保函的法律效力
提单保函的法律效力为解决外贸进口货物的堵港、压船问题，国务院口岸工作领导小组、交通部、外经贸部以通知的形式肯定了，凭正本提单交货前提下，允许以副本提单加保函的形式提货。
凭正本提单提货作为一项国际惯例，已在我国航运中得到普遍遵守，政府允许以副本提单加保函提货，对减少港口货物积压，特别是解决口岸管理中的矛盾问题具有实际意义。
关于保函的问题，笔者在此做一简要的论述。
一、保函的性质和效力范围在民法意义上，保函是一种保证合同。
副本提单下的提货保函是出具人与承运人或其代理人之间保证赔偿的协议。
它规定了承运人与出具人之间的权利义务关系。
在保函提货下，对提货人是一种责任，保证赔偿因未凭正本提单提货而给承运人造成的损失;对承运人则为一种风险转移，当承运人未凭正本提单放货而造成他人损失时，承运人可以借助保函将风险和责任转移至出具人身上。
保函的效力范围只限于保函的当事人，不能对抗善意的第三人，即正本提单持有人向承运人提货时，承运人应交货或负赔偿责任，不得以保函为由予以对抗。
保函不能对抗第三人，由保函的合同性质、提单的法律性质及当事人之间的权利和义务决定的。
1、保函是一种担保合同。
担保合同具有从属性，其存在必须以主合同的订立为前提。
提货保函的作用是保证提单所证明的运输合同的履行。
提单的权利人为正本提单的持有人，承运人有履行义务的责任。
从提单担保的实际作用来看，担保合同并不是在运输合同订立时订立，而是在完成运输航程时，对承运人将货物交付副本提单持有人而有可能产生损害负赔偿责任的一种承诺。
从提单担保的形式上看，担保合同具有明显的从属性特点，提供保函的最终功能是对运输合同当事人的利益的保护，是间接地对运输合同的担保，这是提货保函与一般包含的不同之处。
这种保函保证的不是运输合同的权利人而是义务人，基于这种特殊性，提货保函仅在承运人与保证人之间有效，不能以保函对抗第三人。
2、提单为物权凭证，提单的合法持有人可以凭提单提取提单项下的货物。
保函的基本效力问题
保函的基本效力问题。
一，保函及其效力保函也即保证书。
无单放货的保函是指保证人或者无单提货人以书面的形式保证承担因承运人无单放货给承运人带来的损失的一种承诺。
无单放货的保函由两种人提供：一种是无单提货人自己提供，另一种是由无单提货人以外的保证人(一般是银行作担保)提供。
提货人自己提供的担保，此时提货人和保证人合二为一，因此这种保函本质上是无单提货人和承运人之间就无单提货后责任承担达成的一种赔偿协议，而不是一般意义上的保证。
至于以银行等第三人为担保人的保函，内容一般包括收货人保证在收到提单后立即向船公司或者代理交回提单，承担应由收货人支付的运费及其它费用的责任；对因未交单而提取货物产生的一切损失承担责任。
这种保函实质上是保证合同，属于人的担保。
在这种保证合同中，保证合同主体是无单放货的提货人和保证人，担保的主债权是承运人同无单放货提货人的债权。
无单放货保函并不是担保无单放货行为合法有效，而是担保无单放货后承运人对无单提货人债权的实现. 保函尽管在海上货物运输实践中广为盛行，保函在经济上起到就一定的作用，但也使保函处在一个矛盾的地位。
一方面，海运保函灵活变通了严格的航运规则，适应了贸易活动的发展，有着不可估量的经济价值。
另一方面，法律对海运保函的效力界定模糊不清，对海运保函的规制也不成体系。
因此，有必要对海运保函的法律性质及其法律效力作出充分的分析，在法律上找到有效的规制方法，对海运保函趋利避害，达到利益平衡。
在理论界对保函的性质和效力学者持有不同的观点，主要有肯定派和否定派两种截然对立的观点。
肯定保函的效力的学者认为保函有法律效力。
持这种观点的学者把保函视为特殊的担保合同或者视为一种独立的合同。
将保函视为特殊的担保合同的学者认为，提单保函的作用是保证由提单所证明的运输合同的履行，提单中的权利人是正本提单持有人，承运人要履行合同的义务。
也有人认为，保函是承托双方的一项保证赔偿协议。
否定保函效力的学者认为，海运保函不是合法的合同，它的前提行为已经违反了法律的规定，它产生于一种无效的民事行为，不能为法律所保护。
海运保函法律性质及效力研究
海运保函法律性质及效力研究海运保函是指在海运业务中，由银行或保险公司按照发货人或承运人的要求，向受益人出具的一种以银行或保险公司信用为基础的担保工具。
它的作用是确保承运人在海运中能够履行其运输合同中的义务，如果承运人没有履行义务，保函的受益人可以向银行或保险公司提出索赔要求，而银行或保险公司则必须按照保函的约定向受益人进行赔偿。
海运保函是民事法律行为，与合同、侵权、担保等法律关系密切相关。
在海运保函的效力研究中，需要考虑以下几个方面：第一，海运保函与运输合同的关系。
海运保函是为了保证承运人履行运输合同中的义务而设立的，因此承运人与受益人之间存在运输合同关系。
在签订海运保函前，承运人与受益人已经签订了运输合同，并且受益人已经支付了运费。
因此，海运保函的出具是基于运输合同的。
第二，海运保函与保函合同的关系。
海运保函是在保函合同的基础上出具的。
保函合同是指银行或保险公司与承运人之间的合同关系，保函合同的出现是为了确保受益人能够获得赔偿。
海运保函是在保函合同的约定下出具的，因此海运保函是保函合同的附属品。
第三，海运保函的效力。
海运保函是依据保函合同出具的，因此海运保函的效力与保函合同的效力相同。
在我国，保函合同是一种具有法律效力的担保合同，具有担保效力和支付效力。
因此，海运保函也具有这些效力。
综上所述，海运保函是一种具有担保效力、支付效力的法律文书，基于保函合同出具，涉及到运输合同、担保等多个法律关系。
在合同中，受益人是海运保函的主体，而银行或保险公司则是其出具的主体。
在海运中，海运保函扮演着重要的角色，保障了运输过程的顺利进行，但同时也需要注意海运保函的法律效力问题，保障各方利益。
浅议提单保函的法律效力
我 已装船 提 单 ， 运 人 为 了做 到信 用 证 项 下 “ 证严 不 同 的主 张 和 判 例 ， 国法律 界 和航 运 界 也 各 执 一 托 单 莫 “ 是 格 相符 ， 于 及 时 到银 行 议付 结 汇 ， 向承 运 人 出 词 ， 衷 一 是 。一般 认 为 ， 诚 实信 用 ” 一切 民事 便 而 承 具 保 函 （ ｅｔ ｒ ｏ Ｉｄｍ ｉｙ ） 保 证 赔 偿 由于 和 经 济 活动 的基 本 原 则 ， 运 人 应 当以 货物 装 船 时 Ｌ ｔ ｅ ｆ ｎｅｎ ｔ ， 这 承 运 人 签 发 该提 单 所 引起 的一 切 损 失 ， 运 人 同意 的真 实状 况 和真 实 日期 为 准签 发提 单 ， 既有 利 于 承 划 清 承 运 人 和 托运 人 的责 任 ， 有 利 于 维 护 善 意 收 也 按信 用证 要求 出具提 单 的做 法 。 关 于 提 单 保 函 的 使 用 ， 国际 货 物运 输 中 ， 在 大 货 人 或提 单 持 有人 的利 益 。按 照 传 统 的 民法 理 论 ， 承 运 人没 有 按 照货 物 的实 际情 况 签 发提 单 ， 背 了 违 致有 以下 两种 情 况 ：
产 不 受损 失 ， 又使 改制 后 的 企业 不 背 负 沉 重 的利 息 金 ） 中拿 出一部 分 ， 置于 改制 后企 业 负债 中 ， 为应 作 包袱 ， 国家 政 策 提 出 的 “ 转 股 ”， 目前 国有 企 业 付 离退 休 老 职 工 的专 项 费用 。 债 在 现状 的情况 下 ， 失 为一 种 两 全其 美 的好 办 法 。在 不
支付包袱。 这就要求 国有企业在 改制前就要妥善解 制 度 ， 而 在 我 国入 世 后 ， 企 业 能 真 正 与 国 际 市 从 为 决这些 问题 ， 使职 工老有所养 、 病有所 治。笔者 认 场接 轨 、 直面 国 际竞争 奠 定 一 个 良好 的基 础 。 为 ，可 以从 改 制 企 业 的盈 余 公 积 金 （ 国 家 资 本 或 矗
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试论保函的效力—保函的善意第三方对抗1 引言随着国际间海运贸易的兴起并愈来愈发达，海运水平的不断提高，保函便应运而生。
而随着海运贸易的频繁，由于保函而引发的贸易纠纷也是屡见不鲜。
其实，关于保函效率问题的讨论自保函应用于海运贸易依赖就一直没有间断过，无论是学术界，还是司法界，主要存在以下两种观点。
一种观点认为保函适应了现代海运的客观要求，对促进现代海运贸易的发展具有积极的推动作用；与此相反，另一种观点则认为保函并没有明确的法律效力，在实际操作中往往是造成欺诈行为的重要原因，长久以往会对海运贸易积极发展造成不良的影响。
对于作者本人来讲，则是更倾向于前一种观点。
但是，一方面，由于目前还没有一套国际统一的标准，保函实际操作还存在很大漏洞。
另一方面，由于信用证在国际贸易中的必须性，导致换取清洁提单保函的对抗善意第三方行为的发生。
本文将通过法律条文解释来说明保函的效力以及实际应用中存在对抗善意第三方的问题。
2 保函概述2.1 保函的定义在国际海运贸易中，保函（Letter of Guarantee，L/G）是指银行、保险公司等信用机构或个人应申请人（收货人或托运人）的请求向承运人开具的、用以证明申请人（收货人）身份或使得申请人（托运人）能够用以换取提单的、并保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任的信用担保凭证。
2.2 保函产生的背景保函是国际海运贸易发展到一定阶段的产物，也是海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应的产物。
国际海运贸易产生初期，主要由一些商人兼顾现代海运贸易中“承运人”的角色，即一些商人为了海上海运贸易能够顺利进行，其自身也不得不从事者海运事务，而由于此时的海运贸易几乎均是以近海贸易为主，因此，此时的海运与贸易之间还不足以产生冲突。
然而，随着国际间贸易的日益发展，海运贸易范围的不断扩大，原有的海运与贸易一体的模式已经不能满足需要；而且随着近代通信技术的发展，买卖双方即使不用面对面也能够迅速、高效地订立买卖合约，从事贸易的商人便开始逐渐退出海运的舞台，这便使海运业逐渐的从海运贸易中独立出来。
由此，专门从事海运的承运人也就应运而生。
这种变革体现在海运贸易中就是原始的现金交付发展到如今的单据交付。
在运输过程中使用的各种单据中，提单毫无疑问处于中心枢纽地位。
①但是，由于海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应，往往会导致承运人到港时收货人还没有收到提单，或是由于信用证要求清洁提单结汇，此时，保函便应运而生。
2.3 保函的分类②①曾丽凌（2002）《国际货运中提货保函的性质及效力》，《对外经贸实务》2002.2在实践中保函的分类可以有很多不同的标准。
在此，仅引用一种与本文论述相关的分类。
一般来说，根据主体不同以及目的的不同可以分为以下几类。
（一）换取清洁提单的保函。
用保函换取清洁提单是在现今国际海上运输中被普遍采用的一种保函形式，在国际海上运输中，换取清洁提单保函是托运人对承运人的书面赔偿担保，保证赔偿承运人由于不在提单上作货物或包装不良的批注，从而引起的对第三者的责任。
货物装船时，如果货物存在有残损、短缺、外表状况不良等事实，那么根据《海牙规则》，承运人为了免责以及使第三方的利益受到有效的保护，必须对货物的表面状况进行如实准确的批注，这样必然造成提单记载与信用证要求不符。
由于银行要求以清洁提单向它结汇，同时买方也不愿意接受不清洁提单，因此，为了避免损失和能顺利结汇，托运人会向承运人出具保函，要求承运人按信用证的要求签发清洁提单，同时托运人承担承运人因此造成的损失。
所以，凭保函换取清洁提单的做法是为结汇方便而在航运业中形成的惯常的变通做法。
这种变通做法通常也正是引起国际海运贸易纠纷，即所说的保函对抗善意第三方的主要原因。
对此，将在下文中详细论述。
（二）预借提单或倒签提单而出具的保函。
（1）预借提单是指承运人已接管货物，但还未装船或正将货物装船但还未装完，应托运人(卖方)的请求即时签发的提单；（2）倒签提单是指:承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人请求将提单签发日期提前至信用证规定的装船日期。
（三）凭副本提单提货的保函。
提货保函是指当单证的流转晚于船货到达目的地时为及时提取货物的收货人或第三方向承运人出具的要求提货并保证承担由此给承运人带来的损失的担保文件。
3 国际法中关于保函效力的规定最早关于海运的法律应该是1983年美国通过的《哈特法》（Harter Act），其主要是为了抵制提单上免责条款的泛滥。
哈特法率先确立了以下原则：“承运人已经谨慎处理，使船舶在开航前和开航当时是适航的，那么便无需对驾驶或管理船舶中的过失造成的货物灭失或损坏负责。
”其后相继又产生了《海牙规则》（Hague Rules）、《维斯比规则》（Visby Rules）。
然而，其主要都是关于承运人责任范围、免责事项及提单效力的规定，对于托运人以及保函效力的规范几乎没有涉及。
并且，《海牙规则》和《维斯比规则》中对提单的效力规定的十分严格，对提单真实性的要求亦是要求十分苛刻，而且不允许订立关于可能减轻承运人根据规则应当应当承担的责任的协议。
③并且，在实践中，人们通常用提单中的首要条款（Paramount Clause）扩大《海牙规则》和《维斯比规则》的适用范围。
因此，关于保函效力的问题，若根据《海牙规则》和《维斯比规则》来看，应该是不具有效力的。
但1978年的《汉堡规则》（Hamburg Rules）对保函的效力做了较为细致的规定。
《汉堡规则》第16条1款规定，“如果承运人或者代表承运人签发提单的其他人确知或是有合理的依据怀疑提单中所记载的有关货物的品类、主要标示、数量、重量等项目没有准确地表示出实际接管的货物，或在签发‘已装船’提单的情况下没有明确表示已装船货物或无其他方法对其进行核对，则承运人或改代表人必须在提单上批注，注明不符之处、怀疑依据、或无适当核对方法。
”当托运人要求承运人签发清洁提单并由此可能导致对抗善意第三方行为发生时，这一规定能够确保第三方（收货人）的权益免受侵害。
另外，《汉堡规则》第17条2、3、4款分别对换取清洁提单的保函在对善意第三方的效力、对保函当事人的效力以及对责任限制等问题作出了原则性的规定。
（1）第2款规定，“根据任何保函，托运人保证赔偿承运人或承运人代理人因未能就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，则上述保函对包括收货人在内的受让提单的任何第三方均属无效。
”（2）第3款规定，“这种保函对托运人有效，除非承运人或承运人代表不批注本条第2款所规定之批注保留是出于欺骗包括收货人在内的第三方、使之相信提单上对货物的描述而行事的，在上面这种情况下，如未批注的保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第1 款规定，要求托运人给予赔偿。
”（3）第4款规定，“属于本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。
”《汉堡规则》的就保函效力所做的规定能够在一定程度上起到确保保函效力的作用。
《汉堡规则》将保函划分为有效保函和无效保函，其划分依据是承运人不批注提单的行为是否具有明显的欺诈意图。
④但是，在“是否存在欺诈意图”方面，其主观性很大，这也增加了对保函效力认定的难度。
另一方面，实际上保函的签订客观上已经存在了对第三方隐瞒事实、欺骗了善意第三方的效果。
所以，《汉堡规则》承认了保函在当事人之间原则上有效，但在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时，将保函视为无效。
4 我国司法实践中对于保函效力的处理—从一个保函纠纷案出发“柳林海”轮保函纠纷案是我国法院审理的第一宗换取清洁提单保函纠纷案件。
中国土产畜产进出口公司××土产分公司为换取清洁提单，像××远洋运输公司船长出具保函，写明“因是我处申请商检公司公估水尺计算重量，而且收货人又提出在航行中，在天气允许的情况下，要求开舱晒货，这样会发生损耗，如到卸货港发生短重，其责任由我货方负责”。
船长接受保函，并签发清洁提单。
“柳林海”轮抵港共卸货物15876.6吨，比提单记载的数量短少566.36吨。
法国收货人依据提单向××远洋运输公司提出索赔，××远洋运输公司以提单条款规定对散装货物重量不负责为由拒赔。
××远洋运输公司在装货港已经预见到短重的发生，因此，船长在收货单上批注“到卸货港发生短重，船方概不负责”。
而中国土产畜产进出口公司××土产分公司为取得清洁提单，向原告出具保函，表示“如发生短重，由被告自行负责”。
××远洋运输公司接受保函签发了清洁提单，并应中国土产畜产进出口公司××土产分公司的要求，在航行途中多次开舱晒贷。
事实上，××远洋运输公司为避免承担责任，欲在提单上作出批注，以便对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。
托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函，保证由于上述原因造成货物短重，其责任由托运人承担。
承运人接受保函签发了清洁提单。
承托双方的行为均出于善意，因此，该案的最后判决确立了“善意的保函对托运人和承运人具有法律效力”的原则。
之后，我国最高人民法院在“柳林海”轮案后作出了《关于保函是否具有法律效力问题的批复》，该批复指出：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具保函，对收货人不具有约束力。
不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方接受的保函，双方均有履行之义务。
”⑤我国《海商法》中对于保函的效力并没有做出明确规定，在司法处理中主要吸收了《汉堡规则》中关于提单效力的界定。
《海商法》第75条规定，“承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接受的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符, 或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。
”在第77条进一步规定，“除依本法第75条的规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。
”根据这两个法律条款可以看出，当提单流通后，我国法律不承认任何与提单记载相反④宋卓磊（2007）《论提单保函的法律效力》的证据可与提单对抗，鉴于此，保函作为提单的相反证据对善意第三人是无效的。