2019年强化讲义-第09节法理学-法的本体(3)-白斌
2019年强化讲义-第12节法理学-法的演进-白斌
第三章法的演进一、法的产生法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的。
二、法与原始社会规范的主要区别四、法的发展与传统（一）法的发展马克思主义认为，从奴隶制法发展到封建制法，继而发展到资本主义法、社会主义法，是人类社会法的发展的一般规律、总的趋势。
【注意】具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历过这四个历史类型。
（1）社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因；（2）法的历史类型的更替不可能自发地实现，而是必须通过人们有意识地进行革命变革才能实现。
也就是说，社会革命是法的历史类型更替的直接原因。
（二）法的继承和法的移植1．法的继承的根据和理由：2．法的移植的必然性和必要性：3．继承和移植的对比五、法律意识法律意识是指人们对于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。
【常见易错点提醒】法律意识区别于法律规范、法律制度、法律行为。
【注意】两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面也存在许多差别。
七、法的现代化（一）法的现代化的标志法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。
1．法的现代化意味着法与道德的相互分离。
①在古代社会，法与道德混合在一起。
②在传统社会，法与道德开始分离，法具有了部分的自主性，但是，它的合法性来自于道德。
③在现代社会，法与道德相互分离，法成为完全实证化的法律，道德成为理性道德。
2．法的现代化意味着法成为形式法。
在法与道德相互分离的情境下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它们的形式程序。
也就是说，现代化的法的合法性来自于法自身，而不是来源于法律之外的伦理或神学因素。
3．法的现代化意味着法对现代价值的体现和保护：尊重人的主体地位、保障人的权利与自由、维护人人平等、推动政治民主化，等等。
4．法的现代化意味着法具有了形式合理性，即可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、一般来说是成文的，以及不具有溯及既往的效力，等等。
2019年强化讲义-第10节法理学-法的本体(4)-白斌
第九节法的效力法律效力可能来自于法律自身，也可能来自于道德，或者来自于社会。
【注意】对人、对事效力范围先于空间与时间效力范围。
凯尔森曾说：“后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间。
”一、对人效力【独角兽特别提醒】属地主义不是空间效力。
二、空间效力1．一般而言，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空；2．一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
三、时间效力1．生效时间2．法终止生效的时间：效力的消灭（1）明示废止：在新法或其他法文件中明文规定废止旧法。
（2）默示废止：新法优于旧法、后法优于前法。
3．法的溯及力：禁止事后法（法律仅仅适用于将来）【核心考点】一般以不溯及既往为原则，有利原则为例外。
第十节法律关系一、法律关系的产生、变更和消灭【常见易错点提醒】只要是特定社会关系违反法律，就一定不是法律关系。
三、法律关系的种类【常见易错点提醒】相对于保护性法律关系，调整性法律关系是第一性；相对于程序性法律关系，实体法律关系是第一性。
第十一节法律责任法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法法益和法定权利的手段，是保障权利和义务实现的手段。
（一）法律责任的设定（二）法律责任的竞合【说明】法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的。
（三）归责原则（四）免责【注意】在不诉和协议免责这两种场合，责任人应当向或主要应当向受害人承担责任，法律将追究责任的决定权交给受害人和有关当事人。
（五）法律制裁法律后果肯定性法律后果否定性法律后果——法律责任主动承担法律责任被动承担法律责任：法律制裁。
笔记-法理学-法的本体(树形图)
第一章法的本体
第一节法的本质图1：关于法的概念的争议
图2：马克思主义关于法的本质的基本观点
第二节法的特征图3：法的特征
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》
第三节法的作用
图4、法的规范作用
第3页，共10页
图4、法的社会作用的局限性（人的因素、社会因素、法的自身因素）
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》
第四节法的价值
第5页，共10页
图5、秩序价值——法的基本价值之一
图6、自由价值
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》图7、正义价值
图7、法的价值冲突
第7页，共10页
图8、价值冲突的平衡原则
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》
第五节法的要素
图9、法的要素：法律规则、法律原则、法的概念
图10、法律规则的分类
第9页，共10页
图10、法律原则的分类
图11、法律原则与法律规则的区别。
2019年司法考试（一卷）法理学章节预习资料（1）
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小编祝您考试取得自己理想的成绩哦！法的本体：第一节法的定义一、法律职业与法的定义1、法律方法和法律思维具有三个特点：(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。
(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。
(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。
* 这其中，根据法律说理是核心。
对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。
2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。
(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。
(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。
二、法的现象与法的本质1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。
(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。
(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
2.从人类精神的一般发展角度概括法的有：(1)神意论。
(历史上最早出现的观点)(2)意志论。
(如黑格尔关于法是自由意志的体现)(3)正义论。
(古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。
)3.从法本身理解法的有：(1)规则论。
(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。
)(2)命令论。
(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。
)(3)判决论或预测论。
(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。
持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。
2019年司法考试（一卷）法理学章节预习资料（3）
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(1)法律规范是法律关系产生的前提(2)法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。
即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。
(3)法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体地贯彻。
法律关系是人与人之间的合法关系。
2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。
有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一直，也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
(二)法律关系的种类1.调整性法律关系和保护性法律关系(按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)(1)调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。
调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。
(2)保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它们执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。
它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。
白斌理论法口诀
白斌理论法口诀（不完全）法理学第一章法的本体1、法的概念：法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察，非实证是评价①社会实效：看遵守不遵守②权威性制定：分析权威③第三条道路：三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德：①确定性与模糊性是相对而言②道德上升为法律具有确定性③法律依赖于语言，而语言具有模糊性，因此法律都需要解释。
只要有解释，一定有价值判断。
5、法的阶级性：①整体意志——长远意志②某些法也反应被统治阶级的利益和要求③体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性：①不是凭空，受制物质条件②立法又称为法的创制，具有一定创造性7、法的特征：发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、规范性文件：针对不特定人适用：可反复适用（有法条）法文件非规范性文件：针对特定人：只用一次（具有个案效力）9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、制定立法认可修改废止12、法的作用：教育抢瓶子①指引自己②评价他人③教育大家④预测对方⑤强制违法者13、价值判断与事实判断①事实：描述一个东西怎么样经过调查观察客观②价值：评价一个东西好坏法条都是价值判断14、价值基本价值非基本价值①秩序：不自由的秩序好过无秩序②任何一个价值是判断法善恶的唯一标准③关键词识别法：秩序、正义、自由④如果出现法院判决，一定体现正义价值⑤如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护，体现正义价值⑥任何一种价值都不是绝对的，都能被限制⑦理论法学只有一个“唯一”是对的：《中华民国临时约法》是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突：①各种价值是冲突的，不是一好百好②价值位阶： a. 为一种价值牺牲另一种价值③ b.在追求一个价值时，明确告诉不能牺牲另一种价值④比例原则：禁止过度，有后半句16、行为模式：法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则：委任主体，准用文件18、政策性原则：只要主语是国家，动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护，必定是政策。
03 白斌 司法考试 理论法学 系统精讲 法理学 法的本体3
c.没有更强理由，不得迳行适用法律原则。
五、权利和义务 【常见易错点提醒】 1.从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利，就有相应的义务与它同时存 在。 2.从数量上看，两者的总量是相等的，但具体到某个人时，他所享有的权利与承担的义务不 一定相等。 3.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同。 而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是 第二性的，义务的设定目的是为了保障权利的实现。
法理学 主讲老师：白斌 第六节 法的要素 一、语句 规范性语句 有道义助动词 表达规范
陈述句（陈述语气） 没有道义助动词 可能表达规范（能够被改写为 一个规范语句）
可能表达事实
二、法律规范：法律规则和法律原则
内容
适用范围
法 律 着眼于共性，目的是削弱 只 适 用 于 某 一 类 型
规则 自由裁量。
的行为。
法律 原则
笼统模糊，假定条件和法 律后果都不明确，适用时 关注个别性，法官有较大 裁量余地。
具有宏观的指导性， 适用于某一类行为、 某一法律冲突不共 存）；涵摄：条件一满足，后 果必适用。 以衡量的方式应用于个案； 根据原则的分量以及个案的 情景判断作用范围：相互冲 突的原则可以共存。
三、法律规则 1.逻辑结构 法 律 假定条 规则 件 逻 辑 行为模 结构 式
生效的时间、空间、对象和情境
权利行为模式：可为模式 义务行为模式 应为模式：积极义务
勿为模式：消极义务
法 律 后 肯定性的后果
果
否定性的后果
授权性规则 义务性规则—命令性 规则 义务性规则—禁止性 规则
2.法律规则的语言的依赖性 【解题秘笈】任何语言都需要解释；只要有解释，就有价值判断。 3.规则的分类：
2019年司法考试（一卷）法理学章节预习资料（1）【3】
2019年司法考试（一卷）法理学章节预习资料（1）【3】法的本体：第三节法的要素一、法律规则(一)法律规则的逻辑结构：任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
1.假定条件：指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
包含两个方面：(1)法律规则的适用条件。
(2)行为主体的行为条件。
2.行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：(1)可为模式(2)应为模式(3)勿为模式3.法律后果：指法律规则中规定人们杂作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：(1)合法后果，又称肯定式的法律后果(2)违法后果，又称否定式的法律后果(二)法律规则与法律条文1.从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。
规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等)的条文。
2.法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。
3.在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。
具体而言，大致有以下几类情形：(1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
(三)法律规则的分类1.授权性规则和义务性规则(按照规则的内容规定不同)(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。
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第七节法的渊源
一、分类
二、当代中国法的正式渊源
1．宪法：根本法、最高法、母法
2．法律
【常见易错点提醒】务必区分广义的法律（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内，甚至有时还包括非正式渊源）和狭义的法律（特指全国人大及其常委会制定的规范性法文件）。
（1）基本法律和非基本法律
（2）法律保留
《立法法》第八条：下列事项只能制定法律：
3．行政法规：国务院
4．行政规章
（1）部门规章：国务院各部委根据法律和国务院制定的行政法规、决定、命令制定、发布的规章；
（2）地方政府规章：省级、地级市的政府根据法律、行政法规和本省级的地方性法规制定、发布的规章。
5．地方性法规
6．民族自治法规（自治条例和单行条例）
7．经济特区法规
8．国际条约和国际惯例
【常见易错点提醒】国际条约和国际惯例在我国属于正式渊源。
9．其他正式渊源
（1）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；
（2）“一国两制”条件下特别行政区的各种法律。
三、正式渊源的效力原则
【独角兽特别提醒】同位阶规范性法文件冲突的解决：
四、三种主要的非正式渊源
1．习惯
（1）并非个人习惯，而是社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯；
（2）不同于习惯法，习惯只有经过国家认可上升为法律之后，才可以称为习惯法。
（3）特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们共同理性的体现。
（4）《民法总则》：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
2．判例（或指导性案例）
（1）区别于判例法；
（2）判例在英美法系属于法的正式渊源；
（3）判例为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导，减轻了法官的工作负担；判例在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使得制定法的语言的内涵和外延在一定程度上得到了厘清；
（4）最高法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时应当参照。
作为非正式渊源的指导性案例只能是最高人民法院发布的。
3．政策
（1）政策是指党或政府制定的行动计划，不是指道德或伦理原则；
（2）不包括已经被整合到法律中的政策，即法定政策或法律政策；
（3）既包括国家政策，也包括党的政策；
（4）作为非正式渊源的党的政策是指那些与国家或政府有关的政策，而不包括纯粹关于党自身的行动计划的政策；
（5）党的政策对法的制定和实施具有指导作用。
第八节法律部门与法律体系
一、法律部门（部门法）
二、公法、私法和社会法
三、法律体系。