刘凤科 刑法 蓝皮案例
司法考试:【讲义】新东方理论强化班刑法-刘凤科讲义

专题一罪刑法定原则第三条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
(一)思想基础1.基本含义:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
2.思想渊源:三权分立学说与心理强制说。
3.思想基础:民主主义与尊重人权主义(预测可能性)。
(二)罪刑法定原则的基本内容1.成文的罪刑法定:排斥习惯法等。
2.事前的罪刑法定:溯及既往的禁止。
3.严格的罪刑法定:合理解释刑法,禁止类推解释。
4.确定的罪刑法定:刑罚法规的适当。
(1)明确性:刑法的规定必须清楚、明了,不得有歧义,不得含糊不清。
(2)禁止处罚不当罚的行为。
(三)刑法的解释1.立法解释、司法解释与学理解释2.刑法解释的目标与态度3.刑法解释的理由(1)文理解释(2)体系解释(3)历史解释(4)比较解释(5)目的解释4.刑法解释的技巧(方法)(1)平义解释(2)扩大解释(扩张解释)(3)缩小解释(限制解释)(4)反对解释(5)补正解释专题二犯罪构成要件要素的分类(一)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素(二)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素(三)客观(违法)的构成要件要素和主观(责任)的构成要件要素(四)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素(五)共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素专题三不作为真正(纯正)不作为犯与不真正(不纯正)不作为犯。
作为与不作为的关系:(1)作为与不作为的竞合。
(2)作为与不作为的结合。
不真正不作为犯的成立条件:1.作为义务的发生根据(1)基于对危险源的支配产生的监督义务。
(2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。
(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务2.作为可能性3.结果回避可能性:不履行作为义务造成或者可能造成危害结果4.不作为与作为的等价性:法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式专题四结果加重犯结果加重犯的成立条件:1.行为人实施基本犯罪行为,造成了加重结果,基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。
17刘凤科司法考试刑法系统强化狭义的共犯2共同犯罪的特殊问题

17刘凤科司法考试刑法系统强化狭义的共犯2共同犯罪的特殊问题三、帮助犯帮助犯,是指帮助正犯实行犯罪的人。
成立帮助犯,要求有帮助的行为与帮助的故意,共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。
1.帮助行为包括物理性帮助(如提供凶器、排除障碍等)和心理性帮助(如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威、强化犯意等),帮助行为包括作为方式和不作为方式。
2.帮助行为包括预备的帮助犯、与实行行为同时的帮助犯(伴随的帮助犯)以及承继的帮助犯。
但事后帮助行为不成立共犯,即事前无通谋的窝藏、包庇行为,以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,不成立帮助犯;如果事前有通谋的,则成立帮助犯。
3.如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理的与心理的因果性,即使行为人主观上具有帮助的故意,也不能认定为帮助犯。
当然,帮助降低危险的行为,不成立帮助犯。
4.对中立的帮助行为,可能认定为犯罪:明知他人正在或者马上要实行犯罪,为其顺利进行提供帮助的,成立帮助犯。
5.只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为,即使正犯没有故意,以帮助故意实施帮助行为者,成立帮助犯(共犯的从属性理论)。
6.刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪,则按独立罪名论处。
(1)如果刑法将其他犯罪的帮助行为独立规定为犯罪,则帮助者与被帮助者虽然成立不同罪名,但仍然成立共同犯罪,但不能认定为对方罪名的共犯。
(2)如果被帮助者的行为本身不成立犯罪,但刑法规定帮助行为成立犯罪,则帮助者与被帮助者不成立共犯,仅帮助者成立犯罪,属于实行犯。
四、教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系教唆犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系,而是包容关系。
1.只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为,就既有可能成立教唆犯,也有可能成立间接正犯:(Ⅰ)如果正犯具有故意时,引起者成立教唆犯;(Ⅱ)如果正犯没有故意时,引起者具有间接正犯故意的,成立间接正犯;(Ⅲ)正犯没有故意时,引起者不具有间接正犯故意的,仅成立教唆犯。
名师刘凤科--刑法经典试题(七)

名师刘凤科--刑法经典试题(七)【90】下列案件构成贪污罪的是(AB)A.国有公司的出纳甲,没有使用自己所保管的保险柜钥匙与密码,而是在半夜利用铁丝、螺丝刀等作案工具打开保险柜后取走现金3万元。
B.国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员乙,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金2万元归自己所有。
C.国家工作人员丙出差后报销差旅费时,利用出差时购买的有关单据,多报出差费骗取了公款12000元。
D.国家工作人员丁将自己使用的办公电脑(价值1万元)搬出办公室后加以毁坏。
【91】关于贪污贿赂犯罪,下列说法正确的是(C)A.在甲单位征用土地的过程中,土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结,由丙多报土地上的庄稼数,乙加盖土地管理局的印章予以证实,进而从甲单位多领补偿款2万元。
乙、丙成立贪污罪的共犯。
B.国有保险公司职员甲在银行偷看了乙的存折名、账号与密码,然后向保险公司声称乙投保,从银行将乙的存折上划拨40万元至其保险公司(保险公司与银行有此协议),并从保险公司提存12万元。
案发后,保险公司退还乙40万元。
甲的行为构成诈骗罪与贪污罪的牵连犯。
C.赵、顾是某建委正副主任,1998年单位建设办公楼,某工程队为了承包该工程,送给赵2万元、顾5万元。
第二年完工之后,赵知道顾得的钱比自己多,就找到顾,顾只好答应再向工程队要3万元。
但是工程队不答应。
后来顾以追加工程款为名,由工程队签字以表考试大收集明收取了5万元。
顾将其中的3万元交给了赵。
顾构成受贿罪、贪污罪、行贿罪,赵构成受贿罪。
D.甲是国家工作人员,收到了乙单位行贿的一支转帐支票(20万元),该转帐支票只能按事先签订的假合同,到丙单位提取现金。
甲收到转帐支票后交给A,并将真相告诉A,由A从丙单位提取现金。
A将10万元据为己有,剩下10万交给甲,甲也没有向A索回10万元(甲与A妻存在不正当关系)。
A与甲构成受贿罪的共犯。
司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪

司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪。
俗话说“得民刑者得天下”,刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。
法律教育网为考生整理了诈骗罪的名师讲义,供考生复习参考。
精彩链接:司考刘凤科刑法讲义:盗窃罪司考刘凤科刑法讲义:侵犯财产罪司考刘凤科刑法讲义:诬告陷害罪司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
本法另有规定的,依照规定。
知识要点:(一)行为结构行为人实施欺骗行为→对方(被骗者)产生错误认识→对方(被骗者)基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。
1.行为人实施了欺骗行为:虚构事实与隐瞒真相,即让对方陷入处分财产的认识错误的行为。
(1)行为内容:在具体状况下,使对方产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分。
调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪,而是成立盗窃罪。
(2)欺骗方法:语言欺骗与文字欺骗,包括明示或默示的虚假举动表示。
(3)欺骗方式:作为或者不作为(即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,进而利用这种认识错误取得财产的)。
(4)欺骗程度:必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。
对自己出卖的商品进行夸张,如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内,而交易本身还有讨价还价余地的,不具有使他人处分财产的具体危险,不是欺骗行为。
(5)着手:开始实施欺骗行为。
2.欺骗行为使对方(被骗者)产生错误认识,即使被骗者在判断上有一定的错误,也不妨碍欺骗行为的成立。
(1)因果关系:欺骗行为没有使对方产生错误认识,对方出于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的,或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的,欺骗行为和财物转移之间的因果关系欠缺,构成诈骗罪未遂。
司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪

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俗话说“得民刑者得天下”,刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。
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精彩链接:司考刘凤科刑法讲义:故意伤害罪司考刘凤科刑法讲义:强制猥亵、侮辱妇女罪司法考试刑法要点:非法经营罪司法考试刑法要点:骗取出口退税罪第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。
使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。
法益:他人现实的身体活动自由,即“现实的自由说”(限定说)。
理论上还有“可能的自由说”(非限定说)。
(一)成立条件1.行为对象:他人(具有身体活动自由的自然人),并要求认识到其自由被剥夺的事实。
2.行为内容:非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。
(1)直接拘束他人的身体(如捆绑他人四肢,使用手铐拘束他人双手)与间接拘束他人的身体(如将他人监禁于一定场所,使其不能或明显难以离开、逃出)。
(2)剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。
(3)可以暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁(如使被害人进入货车车厢后高速行驶,使之不敢轻易跳下车)。
(4)包含作为与不作为方式。
(5)非法拘禁是一种持续行为。
3.非法性:不具有违法阻却事由。
4.责任条件:故意,但不以出卖、勒索财物为目的。
(1)以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的,成立绑架罪。
(2)以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的,构成拐卖妇女、儿童罪。
(3)收买被拐卖的妇女、儿童后,非法剥夺其人身自由的,数罪并罚。
司考刘凤科刑法讲义:危害税收征管罪

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刑法是司法考试复习的重点,在司法考试复习前期尤其要重点复习。
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精彩链接:司考刘凤科刑法讲义:金融诈骗罪司考刘凤科刑法讲义:破坏金融管理秩序罪司考刘凤科刑法讲义:走私罪司考刘凤科刑法讲义:危害公共安全罪第二百一十一条单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。
第二百一十二条犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪,被判处罚金、没收财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。
重点罪名:一、逃税罪第二百零一条纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
二、骗取出口退税罪第二百零四条以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
法律敎育网纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。
司考刘凤科刑法讲义:破坏金融管理秩序罪

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2013年司法考试已经结束,很多考生开始了2014年司法考试的复习。
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精彩链接:司考刘凤科刑法讲义:妨害对公司企业的管理秩序罪司考刘凤科刑法讲义:走私罪司考刘凤科刑法讲义:生产、销售伪劣产品罪司考刘凤科刑法讲义:危害公共安全罪重点罪名:一、伪造货币罪第一百七十条伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)伪造货币集团的首要分子;(二)伪造货币数额特别巨大的;(三)有其他特别严重情节的。
1.伪造货币罪不要求有与伪造的货币相对应的真实货币的存在。
2.伪造货币包括伪造正在流通的中国货币、外国货币及中国香港、澳门、台湾地区的货币,包括硬币(含普通纪念币和贵金属纪念币)与纸币。
(1)伪造正在流通的境外货币,即使该境外货币不可在国内市场流通或者兑换,同样构成本罪(世界主义的立场)。
(2)行为人所伪造的货币必须是正在流通的货币,如果伪造已经停止通用的古钱、废钞,则不成立本罪。
(3)以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,以诈骗罪定罪处罚。
(4)以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照刑法第170条至第173条的规定定罪处罚。
假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念币的初始发售价格计算。
(5)行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,成立伪造货币罪。
(6)货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。
3.伪造与变造货币的关系:(1)仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币的行为,应当认定为“伪造货币”。
司考刘凤科刑法讲义:敲诈勒索罪

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精彩链接:司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪司考刘凤科刑法讲义:抢夺罪司考刘凤科刑法讲义:诬告陷害罪司考刘凤科刑法讲义:绑架罪第二百七十四条敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
对他人实行威胁→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。
1.敲诈行为:向对方实施一定暴力或者胁迫,要求其处分财产的行为(如果暴力或者以暴力相威胁的行为达到了压制他人反抗的程度,则构成抢劫罪)。
(1)恐吓手段:包括明示、暗示,语言、文字、手势、动作,直接告知或者第三者转达,利用自己曾经犯罪的经历、从事特定职业(如新闻记者)、担任某种职务等身份实行威胁。
(2)恐吓内容:以恶害相通告,以使对方产生恐惧心理,即使对方清楚不交付财物就会招致恶害。
这种恶害,只要足以使人产生恐惧心理即可。
(3)恐吓实现:行为人所告知的恶害可由行为人自己实现,也可由第三者实现;但由第三者实现时,行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者,或者让对方推测到行为人能影响第三者。
在这种情况下,不要求行为人与第三者有共谋关系。
法律敎育网2.恐惧心理:恐吓行为使对方陷入恐惧。
因果关系:恐吓行为使对方陷入恐惧并由此处分财产的,成立敲诈勒索罪既遂。
恐吓行为没有使对方产生恐惧,对方出于怜悯或者为抓捕罪犯而在警方安排下交付财物的,构成敲诈勒索罪未遂。
3.处分财产:强调财产转移的最终事实。
(1)罪数:恐吓造成被害人的恐惧心理,在被害人应其要求掏出钱包准备取钱给行为人的间隙,行为人上前将钱包夺走的,只成立敲诈勒索罪既遂,不成立敲诈勒索罪的未遂和抢夺罪既遂的竞合犯。
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【案例六】1. 甲乙二人共同对被害人实施暴力行为致使其死亡,两人成立共犯。
但甲有伤害故意,成立故意伤害罪,乙有杀人故意,成立故意杀人罪。
由于二人成立共犯,因此对被害人死亡的结果,应该适用部分实行全部责任的原则,将死亡结果归属于甲乙二人,所以甲成立故意伤害致死的结果加重犯,乙成立故意杀人罪既遂的责任。
该案件不能适用存疑时有利于行为人的原则,因为二人属于共犯,共犯就是解决违法事实的归属问题,因此就应该把共同行为导致的危害结果归属于共同行为人。
(答出共犯,不同犯罪,罪名不同,对死亡结果都要付刑事责任,原理是部分实行全部责任的原则)2. 丙驾车将孙某撞倒的行为导致了孙某受伤,并且具有导致其伤亡的可能性,因丙无违章行为,因此不成立交通肇事罪,但丙对被害人有救助的义务,因丙能救助而未救助孙某,但逃跑导致孙某因得不到救助而死亡,因此丙成立不作为的故意杀人罪既遂。
甲乙二人教唆丙不救被害人,使得丙实施了不救助的行为,致使被害人死亡,因此甲乙二人成立不作为故意杀人罪的教唆犯。
若丙因为违章行为导致被害人死亡,则丙存在交通肇事的行为但很难评价为交通肇事罪,其逃跑致使被害人死亡的行为是否可以认定为“交通肇事逃逸致人死亡”的情节,刑法上存在两种不同的观点,司法解释认为,“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到及时救助而死亡的情形,该加重情节的成立不要求交通肇事行为成立交通肇事罪的基本犯。
因此甲乙成立交通肇事罪的共犯。
但另一种观点认为交通肇事致人死亡需要符合交通肇事基本犯的构成要件,才能认定为交通肇事逃逸致人死亡。
因本案中,丙的行为很难认定为交通肇事罪的基本犯,因此不属于交通肇事逃逸致人死亡的情节,只能认定为交通肇事,成立交通肇事罪,有逃逸情节,但是不属于逃逸致人死亡。
若丙不构成交通肇事,则更不可能认定为逃逸致人死亡,因此丙成立交通肇事罪。
根据司法解释甲乙二人成立交通肇事罪共犯。
3. 丙丁先实施了诈骗和敲诈勒索的行为,但在实施的过程中犯意转化,直接对被害人实施了压制反抗,强行取得财物的行为,成立抢劫罪。
甲在知道丙丁抢劫的过程中参与进来,取得财物,属于承继的共犯,对抢劫所得的1.2万元,三人都要负抢劫罪的责任。
至于甲将1万元藏起来属于不可罚的事后行为,并分给丙丁2000元等财物的行为属于抢劫犯罪分子分赃的行为,不构成犯罪。
【案例八】1. 甲抢劫杀人,误以为被害人死亡而实施了毁尸灭迹的行为而导致被害人死亡,该行为在刑法理论上称为因果关系错误中的事前故意。
刑法理论上存在两种观点,第一种观点认为,第一种行为与死亡结果之间存在因果关系,应将死亡结果归属于抢劫杀人的行为,行为人成立抢劫致人死亡的结果加重犯,同时成立故意杀人罪,成立想象竞合。
之后放火的行为成立放火罪,但死亡结果不能归属于放火的行为,与之前的抢劫致人死亡和故意杀人罪数罪并罚。
但甲毁灭证据的行为是不具有期待可能性的行为,属于不可罚的事后行为。
观点二认为,行为人抢劫杀人的行为与死亡结果之前没有因果关系,只能将死亡结果归属于放火焚烧的行为,前行为构成故意杀人未遂和抢劫致人死亡未遂的想象竞合,后行为成立放火致人死亡的结果加重犯。
两罪应该数罪并罚。
个人认为,刑法理论界通说为第一种观点,行为人抢劫杀人的行为有导致被害人死亡的可能,毁尸灭迹的行为属于通常的介入因素,因此应将死亡结果归属于抢劫杀人的行为,两者之间具有刑法上的因果关系。
因此应该采取观点一。
因甲15岁,甲应该对抢劫、故意杀人、放火负刑事责任,但应当从轻或减轻处罚。
2. 乙拿起木棍打甲的行为不能评价为正当防卫,因甲的不法侵害行为已经结束。
后乙明知是甲弄来的钱而予以接受的,成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。
乙对甲强行搜身并且取走甲的手机的行为,符合压制反抗,强行取得财物的行为,因此成立抢劫罪。
乙让甲藏于山洞,属于明知是犯罪的人,而为其提供隐藏处所,藏匿帮助其逃逸的行为,成立窝藏罪。
其向追赶甲的人谎称其逃走的行为不成立包庇罪,因为包庇罪要求向司法机关做假证明,包庇犯罪分子使其逃避处罚的行为,本案中追赶的人并非司法机关,因此不成立包庇罪。
3. 洗浴中心衣柜的财物仍然为李某占有,乙欺骗服务员打开第一把锁,用自己盗窃来的钥匙打开第二把锁,因服务员没有处分李某财物的权限,属于占有辅助人,乙完全违背占有者意志取得其财物的行为,属于盗窃罪,而非诈骗罪。
4. 丙虽然雇请乙杀李某,但因为乙为实施杀害李某的行为,也未对杀人进行准备工具制造条件,因此乙并未实施杀人的违法行为,根据共犯的从属性理论,丙不能成立故意杀人的教唆犯。
针对2万的预备费用,乙是否成立侵占罪,刑法上有两种不同的观点,第一种观点认为,乙取得预备费用后并没有杀人,应将2万返还给丙,丙仍然对2万拥有所有权,因此对2万不归还的行为成立侵占。
但另外一种观点认为丙基于不法原因给付2万,没有刑法保护的所有权,没有刑法所保护的信用存在,属于违法所得,应该予以追缴,因此乙、丁不成立侵占罪,该行为无罪(通说)。
对于18万元,乙谎称自己已经杀害李某,骗取不法原因给付物的行为仍然可以构成诈骗罪。
丁没有参与到乙诈骗的行为中,不可能成立诈骗罪的共犯,但因为其知道是乙诈骗所得而为其保管的行为,成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。
如果乙以揭发丙犯罪要挟其给付财物,属于诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合。
要求退还2万的行为根据刑法的不同理论,可能认定为侵占罪或无罪。
【案例九】1. 事实一中,甲、乙、丙不构成赌博罪,因为赌博罪要求聚众赌博或以赌博为业,并且输钱具有偶然性。
甲、乙、丙设置赌博圈套骗取李某钱财的行为,成立诈骗罪。
但乙未到刑事责任年龄,对诈骗罪不负刑事责任。
诈骗数额为10万元。
2. 事实二中,丙夺门而逃,对甲、乙后来实施的行为不负刑事责任。
甲、乙实施了诈骗的行为,欠条是诈骗所得赃物,甲、乙为了窝藏赃物对李某实施了暴力的行为,属于事后抢劫,并将李某打成重伤,因此成立抢劫致人死亡的结果加重犯。
对乙的行为能否认定为事后抢劫,刑法理论上存在不同的观点,司法解释认为,已满14不满16周岁的人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为后,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而实施了故意伤害、故意杀人的行为,成立故意杀人罪或故意杀人罪,不成立抢劫罪,因此乙成立故意伤害致人重伤。
但另一种观点认为乙成立事后抢劫罪。
个人认为应该以司法解释为准。
甲、乙二人在故意伤害致人重伤的范围内成立共犯。
3. 甲为勒索财物将他人作为人质予以控制的行为,成立绑架罪。
但对于此刑法上有两种不同的观点,观点一认为,欠条5万元证明甲、李某存在债权债务关系,因此属于为索取债务而非法扣押、拘禁他人的行为,成立非法拘禁罪。
对另外45万属于为勒索财物而将他人作为人质予以控制的行为,成立绑架罪。
因此甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合,从一重罪处罚。
第二种观点认为5万元为诈骗和抢劫所得,不属于债权债务关系,因此对于50万元成立绑架罪一罪(通说)。
乙对绑架不负刑事责任。
丁在甲的指示下关押了戊,主观上具有索取债务的目的非法拘禁的故意,客观上参与了绑架实施,属于抽象事实认识错误,仅在非法拘禁范围内主客观一致,因此成立非法拘禁罪。
但丁因未满18周岁,因此应当从轻、减轻处罚。
甲、丁在非法拘禁的范围内成立共犯。
甲属于教唆不满18周岁的人犯罪,应该从重处罚。
4. 事实四中,甲、乙意图强奸妇女,在丁的哀求下,自动的有效的放弃了强奸行为,没有奸淫事实,因此甲、乙成立强奸罪的中止。
因为没有造成损害后果,因此应该免除处罚。
强制猥亵行为属于强奸行为后另起犯意实施的违法行为,因此甲、乙构成强制猥亵、侮辱罪的共犯。
乙15周岁,对此行为不负刑事责任,不构成犯罪。
丁为保护戊,不得已的情况下牺牲了戊的较小的利益以保护更大的利益,符合紧急避险的条件,因此丁不构成犯罪。
5. 事实五中,甲绑架戊后又实施了故意杀害被绑架人的行为,对此评价刑法上存在两种不同的观点,观点一认为绑架杀害被绑架人包含杀害被绑架人未遂的情节,适用结合犯的法定刑,同时适用未遂的处罚规定(刑法)。
观点二认为,绑架杀害被绑架人仅包括将被害人杀死的情节,没有未遂。
但本案中因为对被害人没有导致重伤或者死亡的结果,因此属于绑架罪和故意杀人罪未遂数罪并罚(理论)。
乙对绑架不负刑事责任,但应该对故意杀人未遂承担刑事责任。
因乙未满18周岁,因此应该从轻或减轻处罚。
因为丁出于将戊放跑的目的,可以认定为紧急避险,缺乏违法性,因此不构成犯罪。
6. 因已经没有绑架行为,甲属于捏造事实,使李某陷入错误认识处分财物的行为,因此属于诈骗罪。
另外,其通过绑架相威胁,敲诈对方财物的行为,属于敲诈勒索罪。
因此属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合,择一重罪处罚。
另外,本案中行为人想要诈骗勒索50万元,但只获得了5万元,在如何选择法定刑的问题上,刑法存在两种观点,观点一认为,针对5万元成立诈骗罪和敲诈勒索罪想象竞合数额较大的既遂,针对另外45万因意志以外的原因没有获得,属于诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合的未遂。
一行为触犯两罪,从一重罪。
观点二认为,数额巨大属于量刑规则,只有符合或者不符合的问题,没有未遂,因此对5万元属于诈骗和敲诈勒索想象竞合的既遂。
另外45万不予考虑。
司法解释采用前一种观点。
丙主观上是绑架的故意,客观上实施了帮助诈骗和敲诈勒索竞合的行为,属于抽象的事实认识错误,主观上有绑架故意,客观上无绑架行为,因此不构成绑架罪的帮助犯。
丙主观上无诈骗的故意,客观上实施了诈骗的行为,因此不构成诈骗罪。
但绑架的故意中包含了敲诈勒索的故意,因此其行为在敲诈勒索范围内主客观一致,丙与甲、乙、丁在敲诈勒索范围内成立共犯。
乙对诈骗或敲诈勒索行为不负刑事责任。
【案例十】1. 事实一中甲实施了欺骗行为,收银员处分了财物,甲是否构成诈骗罪,取决于被骗人是否有处分意识。
处分意思不要说认为,诈骗罪的成立只要客观上有处分行为即可,不要求有处分意思,因此甲成立诈骗罪。
处分意思必要说中的严格论认为,处分者必须对处分财物的内容,包括对象、数量、价值有完全的认识。
本案中收银员不知自己所处分的财物的性质,因此属于完全违背对方意志转移占有的行为,仅成立盗窃罪。
处分意思必要说中的缓和论认为,只要处分者有基本的处分意识,认识到自己处分财物的性质、种类即可,不要求对数量、价格具有全面的认识,因收银员未认识到自己处分财物的性质种类,因此甲构成盗窃罪。
2. 事实二中,甲通过欺骗警察取得李某财物的行为,是盗窃罪还是诈骗罪,核心在于被骗人是否具有处分财产的权限和地位。
如果认定警察有处分的权限,则构成三角诈骗罪,如果无处分的权限,则属于利用不知情的人,作为盗窃的工具和手段,完全违背对方意志取得他人财物的行为,属于盗窃罪的间接正犯。
但是认定该行为是盗窃罪还是抢夺罪同样存在两种观点,如果认为秘密窃取才是盗窃,公然取得是抢夺,则甲成立抢夺罪。