李斯特《德国刑法教科书》思路整理及读书心得

《德国刑法教科书》读书心得张缤予1弗兰茨冯李斯特的著作《德国刑法教科书》，我断断续续读了五月左右，才将全书内容看完两遍。

导致这种缓慢阅读速度的不仅仅是翻译上的语言问题，还有自身对其内容的理解问题。

作为一本教科书，《德国刑法教科书》是系统地讲解刑法相关问题，主要涉及总论部分，准确地来说应该是完全细致详尽的总论理论阐释，显得更加富有逻辑性和整体性，但也是更加抽象，读起来也就更加费时费力。

通过梳理一遍整本书内容的方式，我整理出自己所理解的李斯特基本思想、理念。

第一编绪论一、犯罪的反社会性和刑罚的社会功能（一）作为法益保护的刑法李斯特认为国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，法应当确保联合体共同目的的实现，保护人民的生存利益。

国家权力的界限以及法益的范围由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定。

不法行为是对法益的破坏或危害（P7: 法益是社会中的生活利益通过法律保护上升得来的），所以不法行为的最终目标是针对社会。

犯罪作为不法行为的一种，其固有属性使得犯罪行为即使直接针对某个特定的个人，依然是对社会本身的侵犯，所以，犯罪的本质特征是反社会性。

刑罚对具有法律意识的公民具有威慑作用，对于少数敏感的犯罪人刑罚的执行能够遏制犯罪人的犯罪癖好。

李斯特认为，刑罚的任务是将犯罪改造成为一个对社会有用之才，以及永远地或于一定期限内，从身体上剥夺那些对社会无用的罪犯继续犯罪的可能性，将其从社会中剔除出去（P9）。

（李斯特吸收并展开了耶林主张的目的思想，即每条法律规则的产生都源于一种目的、一种实际的动机。

耶林将法定义为“是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”。

对此，李斯特提出“刑法中的目的观念”，认为应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑思想，刑罚是要预防犯罪，改善犯罪人以及给社会提供安全。

）（二）犯罪的原因和类型如何区分哪些犯罪人能否被改造，要从犯罪原因上入手。

一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素（P12）。

在具体案例中，根据上述两个因素起作用的程度，可以将罪犯分为偶犯（即外界因素为主要诱因的）、状态犯（即个人因素为重要诱因的），状态犯可分为能改造的和不能改造的两种（P13）。

任何单纯从一因素来研究犯罪人必定是错误的，应当结合犯罪生物学与犯罪社会学两方面确定个人因素与社会因素对犯罪的影响。

李斯特认为犯罪人实施犯罪时的个性是从其个人天资发展而来并由其面临的外界环境所决定的，所以他更加关注社会因素，一切得到加强的社会政策措施都会非常有利于后代的身心健康（P14）。

（三）刑事政策思想犯罪二元论是李斯特倡导刑事政策的基础所在。

社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件，而刑事政策是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪做斗争（P15）。

那么应当以犯罪人的特点为根据，更多地考虑犯罪人的个性特征，通过持久的、以行刑社会化为目的的刑罚执行，能矫正的罪犯应当予以矫正，不能矫正的罪犯应当使其不致再危害社会，所以需要根据不同的犯罪类型而作出不同的刑罚规定（P16）。

这种目的刑主义与传统报应刑思想有很大差别，李斯特反对刑事古典学派的意志自由论和刑罚报应主义，通过对刑法学派之争的分析指出自己的观点：认为国家及审判机关出现后的刑罚是理性的，而非仅仅对犯罪人的事后报复和震慑；刑罚的最终目的是保护法益、社会防卫以及改造和教育犯人。

因此，特殊预防的思想应当置于首位，而又不应当取消一般预防；刑罚是有局限性的，并非预防犯罪的唯一手段。

必须区分不同种类的犯罪适用相应的防卫措施，对各种不同情况的罪犯施用不同的适当处分，因此，应当对现行的刑法体系和理论进行改革和变更，建立一套保安处分制度，使之实行更为有效。

当然，目的刑论必须有一定的限制（P23）：1 、不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。

对个人自由最重要的保障，是制定一个给予犯罪人适当的、充分的辩护机会，严禁追诉机关专断的刑事诉讼程序的规定。

2、将存在于人民中间的法律观作为重要因素考虑，不得突然与这种法律观相决裂。

（李斯特在这里所谈到的“人民的法律观” ，其并没有对这种法律观的内容以及如何将这种法律观考虑到法律中做详细的阐述，只是简单表明了上述观点，并提出立法是完全有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观。

对于人民的法律观的这种说法，我不禁想到陈忠林院长的“三常理论” 。

陈院长提到，因为只要是文字就会有理解的分歧，为了保障法律的实施，应当以常识、常理、常情来理解法适用过程中的问题。

而“三常”的定义是：为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情。

或许李斯特所提及的人民的法律观与“三常理论”的观点不乏相似之处。

）3、不忽视刑罚对社会的反作用4、预防犯罪比处罚犯罪更为重要李斯特还谈到了刑法的学派之争。

古典学派的观点主要有：国家在伦理上和法律上对犯罪行为所作出的否定评价以意志自由为依据，刑法的本质是对犯罪的报应，罪与刑应当相等。

科处刑罚应重建受到犯罪行为所动摇的法制的平衡，并对已经实施的犯罪进行赎罪。

古典学派的工作领域是现行法律的释义法，方法是逻辑一一法学体系的方法（P24）。

李斯特所代表的刑事社会学派的观点则是：认为犯罪根植于社会，基于犯罪人三分法，刑罚的任务应当是对犯罪人施以合适其个性的影响，刑事政策能更好地满足将特殊预防置于首位的要求。

当然两派的观点有融合贯通的趋势：双方均认为人的行为受其意志所决定；早期古典学派认为报应就是反坐，而后期（A.麦克尔）将报应视为以均衡由于善行或恶行造成的主动参与人和被动参与人之间的不相称为目的，判决这一否定评价及刑罚执行的说服性会对犯罪心理、犯罪行为所造成的破坏起到抵制作用，此时报应不再是刑罚目的的本身而是成为维护法制的方法，接近于一般预防的思想，其与刑事社会学派注重特殊预防的思想之间的矛盾可以通过立法而缓和到一定的程度；古典学派渐渐开始赞同刑事社会学派所提出的，通过一个特殊的“处分” 制度来补充刑罚制度，其目的在于对罪犯的矫正和帮助、保护社会免受犯罪人的危害。

正是两派之争促成了刑罚与保安处分并存于当时的立法实践。

对刑罚未来体系的构成，李斯特认为刑法与保安处分的并存将会让位于一个综合的刑罚体系。

该综合的刑罚体系应当包含，刑罚被视为保安处分的亚种，并根据其所确定的目的刑思想，将刑罚作为与犯罪作斗争的武器（P29）。

二、刑法的历史李斯特通过对世界刑法史的回顾，意在证明前文中所提到的刑法与保安处分并存的综合刑罚体系这一制度的可行性。

先提出：刑罚史的起点与人类社会共同生活的起点是一致的，刑法可以理解为法发展的最初和最原始的层次（P30））在每一个历史时期，每个民族，都可以发现对破坏共同生活准则，因而危害了种族共同利益的社会成员的社会性的反映。

以血缘为基础的事前社会组织，犯罪被视为亵渎神灵的行为，驱逐亵渎神灵者；中世纪早期，不同血缘部落并存，逐渐发展为剥夺公民权的放逐；到中世纪晚期，纯部落联盟的解体，从身体刑到赔偿金钱的调解制度。

刑罚的发展推动了国家统治权的不断加强，剥夺了被伤害者的处刑权，并将之委托给不偏袒、中立的国家机关。

最初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应（自我维护）（P31），伴随刑罚具体化被视为国家刑罚，国家无限的处刑权逐渐发展为国家刑法，慢慢演化成一种理性的刑罚。

国家处刑权源于个人对他人处刑权的让渡或者说放弃，所以刑罚存在的正当性根据在于法益保护和社会的防卫上，刑罚只有从目的考察，才能获得其份量和目标。

李斯特通过刑罚的进程还表明，刑罚的目的在于适应或者剔除犯罪人（P32）。

结合其目的刑思想，李斯特认为应当做到对每一个犯罪人对症下药，倡导刑罚个别化，认识到刑罚预防作用的本质，以及保安处分制度存在的必要性。

其中提到了几点：1、七世纪以前最古老的罗马刑法最大的特点在于：将犯罪视为对国家的规定和法制的破坏，将刑罚视为国家对犯罪的反应（P32）。

这是历史发展起初阶段日耳曼法律所没有的。

外省人针对地方长官的控告由长老院转变为由一个最高司法长官主持独立的委员会来裁判，再后来法官职务被委托给骑士，并赋予其能做出有关财产以及科处刑罚的权利，争议程序由此演变成刑事诉讼。

2、中世纪早期至1 3世纪期间，德国的法律为公共利益开始对被攻击者殴打侵害者的权利进行限制，只有在犯罪人拒绝法律约束时才能行使（P38）。

被攻击者的处刑权慢慢交付给法庭，并通过一定程序科以处罚，诉讼的概念渐渐显现出来。

3、德国《查理五世刑事法院条例》的颁布完成了从控诉程序向审讯程序的转变，提出一条具有绝对必要性的法律原则：如果罗马法不对一行为规定科处刑罚，则该行为不得被科处刑罚，也即不得科处死刑或使人残废的身体刑；相反，刑罚的种类可根据当地的习俗而定（P47）。

（这条原则与现在“法无明文规定不处罚” 的内容是相似的，甚至还提到了法律地域化的许可，这实质上正是将人民的法律观考虑到法律中的体现）三、德国刑法的渊源李斯特先特别论述了刑法与规范在概念上的区别。

规范的主体为全体人民，其内容是对全体人民具有约束力的法律上的要求和禁止；刑法规范是特定的犯罪构成与特定的法律后果联系起来的整体，所以其包括了构成要件中所包含的要求或禁止以及违反这种要求或禁止的惩罚，也就是说刑法是规范与可罚性声明的集合。

他提到1919年《帝国宪法》116条的规定，“刑罚之科处，应以行为实施前，可罚性明定于法律者为限” ，明确了“法无明文规定不为罪”还有严禁类推，以及只有法律能规定可罚性，从而指出成文法（广义上的法律）（P126）是刑法规范的唯一渊源。

而习惯法不具有创立新的犯罪构成和新的刑罚的立法效力，科学也不具有立法的效力（解释仅表明法律规范的内容；发展概念仅揭示现有但并非详尽的法律规范），只有法律才有法创制力。

但并不是习惯和科学对法律就没有其他意义了：当习惯法不涉及创立新的犯罪构成和新的刑罚时，对法律的发展有深远意义；科学解释涉及废除或减轻处罚要求时就不受严禁类推的限制了。

（也就是当涉及减轻处罚要求时，对法律的解释可以类推。

这可以理解为如今为大多国家法律所明确的“不禁止有利于行为人的类推” ，当然李斯特在此处说的不仅仅是指在具体案件中，还指在刑法发展完善过程中。

）1、刑法的时间效力李斯特提到了刑法的轻刑化，《刑法典》第2条第2款：从行为时至该行为被判决时有不同法律规定的，适用处刑最轻之法律（P132）。

在判决时应当考虑到：行为时的法律、判决时的法律以及可能的特别法，得出对犯罪人最有利的结果。

比如，有时限规定的刑法要求在特定时期处罚某种行为，而行为人可能在特定时期过后才受到处罚，那么应当考虑不处罚行为人，因为那些上升为犯罪构成特征的事实情况已经消失了。