西方法律思想史考研整理

1、西方自然法思想的产生及演变

（1）古代西方自然法观念的萌芽及制度表现：古代西方自然法观念主要产生于古希腊人对大自然的理解；

Ⅰ【智者学派】（将哲学从宗教中分离的思想家）多主张自然法，将真理、实在作为自然法的核心；

【西比亚】就把自然和法律对立，只有自然（事物的本性和规律）才是真正的自然法，与人定法对立（人定法反对自然），自然法高于人定法（城邦法）；

如【吕科弗龙】认为自然法是保持正义的一种规定，人定法仅仅是保护个人权利而不能护持正义；

Ⅱ【苏格拉底】将法分为自然法和人定法，自然法即自然规律（神的意志），人定法即国家政权颁布的法律法规，具有易变性。两者都是正义的表现，两者不对立，但自然法是神法，高于人定法；

Ⅲ【伊壁鸩鲁】也将正义作为自然法的核心，自然法即“正义的自然观念”；

Ⅳ【斯多葛学派】也将自然法作为通行的正义的化身，对人们的行为起规范作用，是一切法律的来源，高于一切的法；

（2）【柏拉图】法律思想：前期认可人治，后期认可法治；

Ⅰ前期推行人治原因：哲学王统治思想（哲学家掌握真理），且法律只是强者所好，强者未必正义，最后法律刻板无法千变万化，人不同；

Ⅱ后期推行法治内容：①如果统治者不是哲学家又暂时没有更好选择，那么法制高于人治（人

皆有善恶两面，善占优势就有理性，能达到正义，但若恶占优势则

需法来达到法律正义）；

②重视法律概念（服从内心理性）和立法工作（公正、善德）；

③重视守法（也属于敬畏神明）；

（3）【亚里士多德】法律思想与自然正义

Ⅰ正义就是某种事物的平等（均等）观念；

正义结构图：

Ⅱ对法律的认知：法律本质就是正义，服从法律就是服从正义，立法目的也是促进正义，利用法律培养人民正义观念；

Ⅲ法律的特征：①平等性和普遍性；

②可变性和稳定性；

③正义性和权威性；

Ⅳ法的分类：①基本法（城邦宪法）和非基本法（除基本法外其他法）：

②自然法（反应自然存在秩序，体现自然正义的法）和人定法（人为制定的法）；

③良法与恶法（以政体是否善良划分）；

④习惯法（不成文法，世代流传的习惯规则，往往反应自然法精神）与成文法；Ⅴ法治观：亚里士多德的“良法”和“普遍服从”成为内核；

ⅰ人性恶。法律应有普遍约束性，成为社会最高权威，以理性是战胜感性。每个人都有恶的一面，要将其用法律进行约束以免外露；反恩师柏拉图的“哲学王”人治观念，认为人性不可信；

ⅱ众人智慧优越于一人智慧。法治能克服一人智慧的不足，众人只会优于一人智慧；

Ⅵ自然正义：区分智者学派一切正义都是约定正义（凡是自然的都是不可变更和始终存在的，而人们则只看见正义在变化）的观点，将正义划分为自然正义和约定正义两种（正义同样是可以变化的，是真正的最高水平的正义，是其他正义的基础）；

（4）希腊化时代自然法思想的延续（【西塞罗】的自然法观念）

Ⅰ法律由神赋予，源于自然，应从自然中寻找法的根源，代表了最高理性和公正；

Ⅱ法律不能由人民决定，也不能由法官、国王决定，因为都违反自然。自然法是最高的法，适用于任何时代，不可改变，产生于任何国家之前；

Ⅲ只有与自然相符，能区分正义、非正义的法，才是真正的法律。制定法有效力不因其是法，而因制定者的特权和理性，目标是“保障人民幸福和国家昌盛”；

Ⅳ自然法与制定法的关系：自然法最高，制定法受自然法指导，其是否合法依自然法判断，其只是自然法的代称；同时制定法也要符合神灵的灵智，神法、自然法、制定法三者合一；

（5）罗马法与自然法的关系（课本p52→【乌尔比安】和【盖尤斯】）

Ⅰ罗马法历程：1《十二铜表法》习惯法向成文法过渡；

2市民法、万民法两大体系形成；

Ⅱ罗马法与自然法关系：

1自然法赋予罗马法以理论指导，成为罗马法由市民法向万民法转变的一个重大节点（市民法阶段罗马法封闭、受限制较大。自然法传入后市民法开始转为万民法，封闭转开放，如西塞罗将斯多葛学派的自然法观念运用于罗马法中）；

2自然法促使罗马法对自然规律的尊重（罗马法成为具有巨大影响力的法根本原因即在于其符合了自然规律的要求——正义和理性）；

3自然法推动罗马法由封闭走向开放（自然法是人的理性构成，适用于任何人任何地区任何时代永恒不变，这一思想也影响了罗马法的立法）；

（6）欧洲中世纪神学自然法思想（奥古斯丁与阿奎那的自然法思想）

Ⅰ【奥古斯丁】（教父学、神国俗国）：

ⅰ神法（永恒法、自然法，即教会法令）：

神法即永恒法，最高的理性，神的意志，即不变（体现的正义、理性观念），又可变（随地区时代的不同形成不同风俗习惯）；

本质上也就是自然法的神学化，将自然规律转变为人服从于上帝的永恒的法律；

ⅱ人法（现世法，神法的派生物，必须服从神法）：

人法必须公正合理（符合神法），否则其不正义，不能存在；

人法是人类原罪的产物，因为人本性堕落不敬上帝，所以只能用人法遏制罪恶；

人法的主要特点：1以“神法”为基础；

2因时因地改变；

3不处罚内心罪过，只处罚扰乱和平秩序的事件；

4由君主制定和颁布，体现君主意志；

5公正性，否则不属于法；

Ⅱ【阿奎那】（神权政治代表）

ⅰ法的产生：源于自然，是对习惯的确定和认可，有其独立的产生和发展过程和历史；

ⅱ法的性质：人们行动的准则和尺度，由“拘束”而来，受法律的拘束不得不为或不为；

同时法又是理性的，符合理性才称为法。但究其本质，法只是君主体现理性

的某项命令，后天产生；

ⅲ法的基本特点：1必须出自理性；

2直接为公益而设置；

3由一切公民的理智或其代表人创造；

4由“政治人”公布；

5具有强制性和规范性；

ⅳ法的目的：整个社会的福利、公共幸福；

ⅴ法的种类：1永恒法：上帝的理性，上帝对其创造物的合理领导和规范，既是上帝的理想又是上帝的施政计划→最高法，一切法的渊源，人法由其而来；

2自然法：永恒法对理性动物（人）的关系，也就是其在人类社会的体现，

专属于人类社会的法→一切利于保全人类、人类本能、人身上理

性的向善倾向都属于自然法内容；

自然法特点：普遍性（一切行为、人均使用的标准）、不变性（原理、性质、

理性都不可改变）、可变性（具体内容可以增加或删除）；

3人法：国家制定的法律，依照自然法对人类世俗事物的具体安排；

人既有向善性也有向恶性，需要需要人定法进行具体调整防止作恶；

人法从属于自然法，一切由人制定的法律只要来源于自然法就与理性

相一致；一旦与自然法有一点矛盾就不属于合法范围；

人法基本特点：由自然法而来，目的是公共福利，由市民社会统治者加以颁

布，支配人类行为，具有强制性和易变性；

人法的区分：市民法（自然法的具体运用，由各邦实际情况制定）/万民法

（直接记录自然法结论）

人法的解释：解释权应归统治者、立法者；

人法与君主：君主地位超过人定法，有权制定、修改，不受其约束，但仍受

神法、永恒法、自然法的指导约束；

4神法：即基督教圣经（新、旧约全书），属于自然法的增益、神恩的礼物，

用来补充自然法和人法；

四种法效力排序：永恒法＞自然法＞神法＞人定法；

自然法属于永恒法；

人法来自永恒法、自然法、神法，受其支配和约束；

（7）近代自然法思想的兴起与影响（从【格老秀斯】到《人权宣言》）

Ⅰ近代自然法思想产生的时代背景与知识背景：四场资产阶级革命；

ⅰ尼德兰（荷兰1566-1648年）资阶革命：北方七省反抗西班牙统治→荷兰成为西

欧的贸易、科学文化中心；

ⅱ英国资阶革命（1648-1688年）：农业国英国受资本主义经济发展和尼德兰资阶革

命的影响，政治经济得到了显著发展，同时圈地运动和资本主义造成大批农民破

产，新贵族也从封建贵族集团中脱离而出开始经商→资产阶级处死了查理一世，

克伦威尔短暂军事独裁，新贵族宫廷政变赶走查理二世，将其女儿和丈夫请来做

国王，确立君主立宪政体；

ⅲ美国独立战争（1775-1783年）：反对英国殖民统治，独立战争→《糖税律》、《印

花税律》加重矛盾，发表《独立宣言》体现天赋人权、社会契约等思想；

ⅳ法国资阶大革命（1789年）：封建主阶级同资产阶级乃至第三阶级对立，三级会

议中第三阶级的要求（改革）被路易十六拒绝，从而开始了大革命。经历了立宪

派（斐扬派）、吉伦特派、雅各宾派三个阶段；

Ⅱ近代自然法思想的主要内容与主张：

ⅰ自然状态（【斯宾诺莎】）：在市民社会和国家产生之前，人类长期生存于自然状态下，

受自然法支配→无宗教，无律法，人与动物享受着天赋的自

然权利（自然律，即每个个体拼命保护自身，是一种感性、

不理智的状态，易产生纷争）；需要人的理性（自然法）指

引订立契约，进入社会生活，制定法律保护自身；

自然状态（【霍布斯】）：人的本性自私、功利，都有子记得欲望，但由于个体的差别

欲望不一致，但总的来说都是“自我保存”，而为使其实现会

发生竞争、猜疑→无是非（都是自私），无正义/非正义（没有

法律对其规定），无私人财产（先占者得）；

ⅱ自然法（【格劳修斯】）正当理性的命令，任何与理性一致的行为都是道义上公正的

行为，否则就是邪恶的行为→凌驾于人定法之上，且以人的理

性为基础（摆脱神学自然法的束缚，用人的眼光看世界）；

ⅲ自然权利（【霍布斯】）：每个人按照自己愿意的方式保存在记得天性（生命）得自由

→平等权利、自由权利、生命保存权利；

Ⅲ近代自然法思想的主要特征与历史影响

【格劳修斯（荷兰）】：近代理性主义自然法学说创始人，国际法鼻祖；

ⅰ法律的概念：正义（多指禁止性规范），权力相对应概念；

法律的分类：自然法＋意定法（神命法＋人为法→国际法、国内法、地域法）；

ⅱ自然法：同上

自然法的内容：不得侵犯他人财产，不属于自己的物及其收入归还，赔偿过错造成的损失，履行诺言，违法应受处罚；

ⅲ国际法：支配国与国交际的法→保障国际社会集体安全；

国际法前提：国家主权→国家最高统治权，主权者行为不受他人意志、法律支配；

战争期间也适用国际法，同时占分以是否出于自卫，维护自身权利划分正义/非正义；【斯宾诺莎（荷兰）】：近代理性主义自然法创始人：

ⅰ对待《圣经》应与研究其他事物一样，不能神化（打破神学家神秘说教）

ⅱ自然状态：同上；

ⅲ法律的概念：人为自己或别人制定的目的为使生活更安全、方便等的理由；

法律的分类：成文法（命令的形式反映人的目的）/自然法（物理之必然）

神法（至高的善，爱上帝）/人法（生活上的方法，使生命国家都安全）；

重视人法，《圣经》虽为神法但本源也来自人的天性；

【霍布斯（英）】：古典自然法代表，君主专制制度拥护者；

ⅰ自然状态：同上；

ⅱ自然权利：同上；

ⅲ国家起源：社会契约论创始人之一，契约本质上就是权利的互相转让；

国家即一群人相互订立信约，没人都对其行为授权，使其能以有利于大

家和平和共同防御的全体力量的一个人格；

ⅳ法的概念：对有义务服从的人民发布的命令，约法即国家以语言、文字或其他表示命令区别是非的法规；

法的作用：1约束统治者→统治权来源于自然法和人民的意志；

2保障自由→自然权利赋予人民自由，法律正是自由可靠保证，但野兽

法律约束，否则只是无政府主义；

ⅴ自然法：理性所发现的戒条或一般法则，命令人们禁止做损毁自己生命或剥夺保全生命的手段的事→本质上是一种义务，决定人们做或不做某行为的义务；

自然法基本内容：自然法本质是利用一切的办法保卫自己，共十四条，概括总则为

己所不欲，勿施于人；

ⅵ自然法特征：1自然法在人的内心范畴中具有约束力，但在人的行为中未必永远有；

2自然法永恒不变，合乎自然法的品质（正义）永远都符合；

3自然法只要求努力去做，努力去履行自然法规则就实现了正义；

区别自然法和民约法：不同1来源不同：理性/统治者意志；

2表现形式不同：道德规则，不公布/书面文字表达；

3实施方式不同：人的理智保证实施/国家强制力保证；【洛克（英国）】：古典自然法代表，资产阶级自由主义、个人主义，分权学说提出者（立法、行政、对外→行政和对外均属于君主）；

ⅰ自然状态：完备无缺的自由状态，按照自己认为合适的办法决定其行动和处理财产与人身，不需任何人的意见→人人平等，但并非放任，仍由自然法

起支配作用；

自然状态缺陷：1只有自然法，没有明确的标准区分是非；

2每个人都有违反自然法的权利，缺少有权的裁判者；

3缺少权力支持正确的裁决；

本质上，自然状态下人们的生命自由财产权利并不能得到保障；

ⅱ自然权利：人人享有生命权（生命＋生存）、健康权（身体不受非法侵害）、自由（除自然法外不受任何其他因素约束）、财产权（身体劳动获得财产

归个人所有）四项最古典自然权利以及反抗权、同意权、平等权；

ⅲ自然法：上帝意志的宣告，也就是理性→每个人都有权依理性和良心惩罚违反自然法之人；

法治：国家必须以正式的法律统治，必须正式公布并得到普遍接受，不能是一时的专断和命令，反对临时命令和未定决议，立法权地位最高；

法律面前人人平等，不分贵贱；

【杰弗逊（美国）】：《独立宣言》起草者，人民主权思想；

ⅰ天赋人权观：1人人生而有天赋不可剥夺权利（生命、自由、追求幸福三权）；

2为保护天赋人权才成立政府，政府权力来自人民委托；

3政府若违背人民的意志，人民有权废除并建立新政府；

将洛克“生命、健康、自由、财产”→自然权利变成“生命、自由、追求幸福”→天赋人权（民主主义）；

ⅱ立法权属于全体人民，无论是何形式的法律都必须体现人民的意志，由全体人民决定，同时法律不能一成不变，须根据实际情况修改，且必须严格遵守（守法是公民最高义务）；

【潘恩（美国）】：受法国卢梭影响，主张天赋人权《常识》；

ⅰ天赋人权论：人生而平等，且有平等的天赋权利（生命、自由、追求幸福等）；

同时提出公民权利（人作为社会一份子所具有的权利，以天赋权利为

基础）→须全社会携手合作才能保护；

反对社会不平等，认为不平等来源私有制，要求限制私有；

ⅱ宪法：1指建立其政府的人民的决议，是法规的主要部分，可以参照和引用，包括政府建立的原则、权利、选举方式等；

2 政府依照宪法建立，权力来源于宪法，保障宪法的实施；

3有修宪的必要，但权利属于人民；

ⅲ主张宪制：须通过宪法来限定政府的权力，政府和人民都要遵守法律；

ⅳ分权思想：认为政府权力只有立法权和执法权，司法权属于行政权；

法国

【孟德斯鸠（法国）】：理性主义自然法学（古典自然法学）代表《论法的精神》；

ⅰ法学方法论：将法学作为一门科学进行研究；

1比较法：对不同国家法体系、思想、制度进行对比研究的方法论，《论法的精神》第一次运用完整法学比较方法进行法学研究，法学比较法小百科全书→

整体性研究（结合该国政经文各方面）而非逐条比较；

2历史法：运用历史的观点和历史材料进行法学研究，《罗马盛衰原因论》历史考察了罗马国家政治法律制度盛衰的原因及教训；

ⅱ法的分类：1一般法：法即是根本理性和各种存在物之间的关系→把客观规律和

法律搞混了；

2自然法：在所有规律之先的存在，源于生命的本质→认识自然法须

考察社会建立以前的人类所接受的规律；

同意自然状态和战争状态，但认为自然法具体内容有四条：

和平、因需要寻找食物、人相互间存在自然的爱慕、互相

结合过社会生活；

3人为法：本质上即人类的理性（由于追求社会生活，人建立了国家

和社会，导致自然状态和平等被打破，人与人、国与国就

出于了战争状态，致使人与人之间法律的建立）；

人为法分类：国际法（一切国家都有其国际法，原则为在和平的时

候谋求福利，在战争的时候不损坏自身真正利益前提

下减少破坏）；

政治法（调整统治与被统治关系，目的为维护自由）；

民法（调整一切公民间的关系的法律）→大民法；

ⅲ法的精神：孟德斯鸠主要人为法的研究，人为法的精神：

1法律应与已经或即将建立的政体的性质和原则有关，不论是组成政体的政治法

规还是维持政体的民事法规；

2法律应同国家的自然状态（气候、土地、地势等）对关系；

3法律应同政制所能容忍的自由有关系（居民宗教、性癖、人口等）；

4法律与法律之间也有关系，同它们的渊源、立法者目的、法律建立基础的秩序

等相关；

ⅳ法律与政体：将政体分为共和政体（全民→民主政体，或部分→贵族政体享有最高权力并实行法治）、君主政体（一人执政，按确定的法律统治）

和专制政体（既无法律又无规章，单靠一人意志或性情统治）；

不同政体都有自己的原则，共和政体是品德，君主政体是荣誉，专制政体是恐怖；

法律必须与政体有密切联系，由法律去适应政体；

【卢梭（法国）】：古典自然法代表，社会契约论集大成者；

ⅰ法律：全体人民对全体人民做出的规定；

法律的本质属性：对象普遍性（只能规定普遍、抽象的行为）、意志普遍性（反

映全民意志）；

ⅱ法律的分类：自然法、人定法；

人定法分类：1政治法（根本法）→近代宪法（规定全体人民对全体人民比率

的法）→公式：政府×政府＝主权者×国家（政府行政权等于

人民授予的权利）；

2民法：调整国家各成员之间的法律，使每个公民都处于完全独

立的地位；

3刑法：处理个人与法律的关系，即不服从于惩罚的关系；

4风俗、习惯、舆论：铭刻在公民内心，形成了国家的真正宪法，

每天都在获得新的力量→超过了制定法的范畴，但反映

了深刻的思想内涵，表明卢梭对法律文化和法律精神问

题的关注；

ⅲ论述平等的不同阶段；

1自然状态阶段（人人自由平等，除年龄、性别、生理等客观条件外不存在奴

役、服从等不平等）→低级、无差别的平等；

2私有制产生阶段：所有权的产生以及法律对所有权的保护造成了财产的不平

等→不平等开始；

3官职的设置阶段：人的政治地位开始不平等；

4君主阶段：除了君主以外人人平等，不平等达到几点；

ⅳ社会契约论:唯有通过社会契约（每个结合者及其自身的一切权力转让给整个集

体），才能让每个人权利毫无保留以排除暴政，在新的基础上达到

平等，同时向所有人交出权利而非向个别人；

ⅴ人民主权：每个人都有参加决定社会一切事物的权利，最高权力属于人民；

主权：共同体与其各个成员之间的约定，合法、公平、有益；

人民主权原则：1不可转让（人民公意表现的集体生命，只能由自己代表自己）；

2不可分割（要么是公意，要么不是）→反对一切分权论，认为

分权理论没有形成主权权威的正确概念，仅仅把主权权威所派生的

东西误以为是主权权威的构成部分；

2、实证主义法学的产生及演变

（1）边沁（功利主义创始人，分析法学先驱）的功利主义与实证主义法学的兴起

Ⅰ功利主义：古希腊谈论过快乐主义，近代文艺复兴谈论利己主义、享乐主义；

自然界与人类都有自己的规律，如果找到则人生能得到改善，而只有哭和

乐统治着人，只有这两个能指出人该做什么，不该做什么（人天性避苦求

乐→功利主义）；功利应当贯穿于立法、执法、守法全程；

功利主义本质：1根据行为本身引起的苦乐大小来衡量行为的善与恶，凡是能降低苦

痛增加快乐的，道德上就是善，政治上就是优越，法律上就是权利；

2政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会幸福，反对祸害；

3苦和乐又分单纯和复杂，单纯即只有一种苦或乐，复杂即多种苦乐

交织；

Ⅱ立法理论：1立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”→立法必须以国民全体的快乐为基准（生存、平等、富裕、安全→快乐四标准，但保护程

度不同，安全是生命的基础，只能由法律达到）

2法律提倡平等，但只保障伦理和法律下平等（苦乐平等），不存在财产平

等。而当平等与安全冲突时，安全更重要；

3草案是否符合功利原则需要判断：乐必须多于苦、必须包括所有关系人

（整体利益）、受利人数多于受害的人、赏罚分明、能够促进社会最大多

数人的最大幸福；

Ⅲ划分对法律问题发表意见的人：解释者（揭示法律是什么→事实）→法理学、评论者

（揭示法律应该是什么→理由）→立法学；这一划分

成为分析法学的前身（研究法学的方法）；

法律：主权者自己的命令或被主权者采纳的命令的总和，是强加于公民身上的义务；

法律的基本属性：1是主权者的意志和命令；

2针对人们的普遍行为而非单一行为；

3不是原则性而是作为行为准则明确规定可为和不可为的行为；

4调整人们间的权利义务关系；

5具有强制性；

（2）奥斯丁（分析法学真正奠基者，分析法学之父）的法律命令论与实证分析

Ⅰ法律命令说：每一种法律或规则都是一种命令；

1包含一种希望和一种恶；

2包含责任、制裁和义务；

命令的本质：理性的人怀有的希望或愿望，而另一个人应由此去做或禁止去做某事；

如果后者不这么做，前者会对后者实施一种恶。这一希望通过语言或其

他标记表述出来；

命令的分类：法律或规则（具体法条）、偶然或特殊的命令（法官依据法条判处的具体刑罚）；

表面上不具有，但事实上有命令性的法律：只设定权利的法律、习惯法（但当司法机

关依据习惯法强制实施时就成了实在法）；

Ⅱ法律的含义（四种）：1上帝之法（自然法）：上帝明示或暗示传诵给人类的法律；

但由于奥斯丁分析法学者的身份不能充分论述上帝法；

功利法学对奥斯丁最大的影响就是分清了应然法（立法学）

和实然法（法理学）的范畴；

2实在法：主权国家所制定的法律，是一种严格意义的法，即

法理学所研究的对象（实然法），具体内容为“法律命令说”

→每个实然法有主权者个人或集体对独立政治社会的一个

或若干成员直接/间接设立；

3实在道德：非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点

的法（仅由观念建立→国际法、荣誉法等）；

一般实在道德指生活在自然状态下人们所设立的规则或私

人设立的规则（父母子女）等非法律的规则；

4比喻性的法：与严格意义上的法通过微弱、松散的类比关系

相连接的非严格意义法律（其他生物的生活规律）；

Ⅲ主权论：1主权和独立政治；

主权等于独立政治社会，即一个既定社会要形成一个政治的和独立的社

会，必须是两个特征的统一（大众服从于特定优势者、且后

者优势者并非习惯性服从于另一个特定者）；

2最高政府的种类：一个人的政府（君主制）/若干人的政府（贵族制）；

贵族制同时又分为寡头制、民主制、贵族制（按主权

数和整个政府的数量之比确定）；

3主权权力的限制：主权不受法律限制，实在法均为主权者设立，不能反

受实在法的约束；但主权不受限制不代表主权者成员

不受限制；

4政府或政治社会起源：奥斯丁反对社会契约的国家起源，坚持边沁“国

家起源于习惯性服从”，社会大众天生不喜爱无政府状

态，都渴望逃离自然（无政府）状态，而他们是否喜

欢所服从的政府只说明政府是否与他们的特殊倾向一

致；

Ⅳ一般法理学/比较法理学/实在法理学：法理学的对象是实在法，是法律的一个体系或集合，

由于受限于这一体系的任何一种或受限于其组成部

分的任何一个，所以法理学往往是特殊的或具有民

族性的。每一个法律体系之间都具有相互联系使之

相连，从之成为一门科学的对象；

一般法理学不关注法律的好与坏（属于立法学），所以法理学一词概念具有模糊性，奥斯、丁一直致力于将立法学与法理学分离开，所以其列举了一般法理学合适对象的基本原则、观念和特征：

1、责任、权利、自由、上海等观念及其相互关系，以及他们与法律、主权、独立政治社会

的关系；

2、成文法或宣告之法，以及不成文法和未宣告之法，即直接来源于主权者的法律和来源于

臣民但由主权授权的法律；

3、对世权（财产权或所有权）、对人权（契约权）的特征；

4、财产权或所有权种的对世权，以及源于财产权和所有权的各种受限制权利；

5、因契约而生，与对人权相对义务的特征；

6、民事上海和犯罪中伤害或欸欸发的特征；

本质上即将法理学限定在实体法之中，创立一般法理学；

（3）凯尔森的纯粹法学（新康德主义、分析实证法学）与规范分析

Ⅰ凯尔森：纯粹法学创始人；

ⅰ实证主义法学：将理论研究对象严格控制在实在法领域（共同体的法），只研究法律

规则，将法学理论的主题限定在：法律规范要素及相互关系法律秩

序结构与不同法律秩序之间；

只有将法学局限在对实在法的结构分析上，才能将法律科学与正义

哲学以及法律社会学区分开；

将法律规范作为核心；

ⅱ法的静态理论：1法的概念：法是人的行为的一种秩序，一个秩序是由许多规则组

成的一个体系，人的行为是法律规则的内容；

正义相对论：将法律从正义之中抽出相当困难，正义是一种主观

价值判断，取决于情感因素，不能用理性的认识来

回答；以自然法为例，被认为“人的理性”或“上

帝的理性”就是正义的标准，但至今无法界定“正

义”“理性”的内容，大都是一些空洞的公式；

所以自然法学更像是政治工具而非科学理论，只有

实在法才能是科学的对象和纯粹法学的对象；而对

于实证主义而言，只有“合法性”才是真正的正义；

法区分道德、宗教等现象：法律秩序直接规定了认可或制裁，其

他则社会自发反映；同时法律是一种

强制性的社会秩序；法律使用武力对

其进行垄断；

法律效力来源于法律明确规定了对特定行为的制裁，而不是具体、

判决并执行的“实效”；法律效力与法律实效的区别在于法律是

否有效力并不来源于立法者或当事人的意志；实效的含义是人的

行为符合法律规范，所以实效是效力的一个条件，不是效力的理

由；

法律规范的特征：叙述意义上的法律规则（陈述一个共同体法律）、

可以是一种理性的价值评判的标准（区别正义、

道德等）；

ⅲ法的动态理论：1法律秩序：法律秩序是一个规范体系，其效力有特定的来源；

规范体系/秩序：静态的规范体系（可从一般到特殊推演得到）、

动态的规范体系（）

（4）哈特（批判继承奥斯丁分析法学）的法律规则理论与日常语言分析Ⅰ法律实证主义意义：法律是一种命令；法律的概念分析；判决可以从实事先确立的

规则中逻辑的推演出来，无须借助社会目的、政策、道德；道

德判断不能通过理性辩论来确立；

Ⅱ评析奥斯丁法律命令说：认为法律命令说本质上是“对内之上，对外独立的个人或

团体“的主权者发布的以威胁为后盾，被普遍地服从所支

持的普遍命令（认为这种法律等同于持枪抢劫）；

法律命令说三点不足：1法律的内容：法律命令说只能解释刑法和一点侵权类的法，

但完全不能解释其他重要类型的法（民商法以授权性为主）；

2适用的范围：法律命令说最能解释刑法，其立法模式是“针

对”他人而非立法者本人而设立行为模式，因为法律命令说

是希望一个人按要求行为，导致立法者不再法律范围内；

3起源的方式（习惯的法律地位）：习惯本身不是法律，只有

当法律承认习惯的效力后习惯才具有法律的效力。同时法律

承认按照法律命令说指经过主权者的立法行为或者法院的

自由裁量，在此之前习惯不是法律；

哈特对三点不足的总结：1法律命令说可以解释刑法，但即使刑法也对命令这同样

有效；

2其他类型的法律不是强加一种责任，而是提供一种法律

的强制框架使人们有权设立权利和义务；

3某些法律起源于习惯而非命令；

Ⅲ评析奥斯丁主权论：将其归纳为“一个人或一组人，该社会的绝大多数人习惯地服

从于他们地命令，而他们却不习惯于服从于其他任何人”，前提

是主权者和臣民间有垂直结构，且存在服从的习惯（法律地连

续性）和主权者自己不受法律限制；

奥斯丁主权论四点不足：1习惯性服从和连续性法律之间存在空缺→君主制国家君

主死亡后其子继承，继承后颁布地第一道法令不能成为

法律（不构成习惯性服从），需要有立法权的法律（嫡长

子继承制度）授权，这只能用哈特“授权规则”而不能

用奥斯丁（法律命令说）来解释；

2法律具有连续性→上一任或之前立法者所立之法现任立

法者为何仍然是法律？必须引入“承认规则”才能对继

任者遵守前代立法者所立之法进行解释；

3立法权受到法律的限制→法律命令说认为立法者不受法

律限制，但所有的法律权力都是有限的，任何人都会受

到法律的限制，对立法者进行限制是宪法授予立法权规

则的组成部分；

4立法机关后面是否存在一个主权者→法律命令说认为法

律背后站着主权者（宪法或政治、选民）；

Ⅳ第一性于第二性规则的结合（即法律规则说）；

ⅰ法律规则说：第一性规则要求人们为或不为（设定义务）；第二性规则引入规则去废除修改原规则（授予权利）；

法律规则说起点：人一旦受法律约束，行为就不是任意性的（但设定义务

而非强制履行）→哈特理论出发点“义务”分法律义务

和道德义务；

ⅱ法律的要素：1哈特设想无立法、无司法、无主权者的原始社会，全靠非

官方的群体对自己的标准行为模式维系，但这样的原始社

会存在巨大问题（静态性→缺乏有意识的活动去废除旧规

则和引入新规则；无效性→缺乏权威机关的控制导致武力

盛行），而只有用不同的第二性规则来补救第一性规则；

2补救方法即引入“承认规则”，确认具有某些特征的规则

是其成为这个社会索要遵循的、有社会压力支持的规则，

比如将习惯法确定成文，将不成文法刻于石上使之成文；

3补救静态性→引入改变规则（授权个人废除旧规则、引入

新规则）；

补救无效性→引入审判规则（针对个人特定情况做出判决

以确立一般的规则）；

ⅲ法律的空缺结构和法律理论的不足：哈特自己的新理论同样有漏洞，法律

领域被划分为立法和判例两个领域

以后无论如何适应普通案件都会在

某问题上出现不确定性（空缺），这

也造成坚信规则的机械法学（形式主

义）和拒绝规则的现实主义法学；

ⅳ法律与道德：用自然法学的观点看，法律与道德间必然相连，自然法学认定一种法律制度必须承认道德义务（正义）；

哈特认为正义与正义的标准是相对的，随特定人和社会的根

本道德观念的变化在变化；

法律与道德的关系：1重要性。社会道德有较高重要性，法律地位较低；

2非有意改变性。法律的发展会造成道德的变化，但

法律可以通过立法、删减来废除旧法，道德不行；

3道德罪过的故意性。道德的谴责可以因为行为人主

观上无能为力而豁免，法律则不行（严格责任）；

4道德强制的形式不是通过威胁利诱，而是罪恶感、

羞辱感；

哈特认为，法律任何时期都会受到道德的影响，并不代表法律和道德意志，

法律只反映、符合部分道德（强调法律与道德一致是自然法学的观点），但

他也不否认自然法学是一种目的论（目的为维护最佳人类生存状态），所以

提出“自然法的最低限度的内容→人的脆弱需要自我克制、人人平等、有

限利他主义需要最低财产权、人类可利用资源有限、人的理解力和意志力

有限。”

ⅴ国际法新解释：按照法律命令说国际法不是法律（背后没有威胁的命令且不

出自一个主权者），且国际法没有保障实施的制裁措施（国

际警察）；

哈特眼中的国际法：由两部分组成：1领土下的一定居民；

2相对的独立性；

所以用实证主义来看，国际法的规则和内容与国内法基

本一致，国际法也类似于由第一性规则所组成的体制；

反对将国际法视为道德，也认为国际法与国内法形式上

和内容上都具有相似性，形式上国际法类似于原始法或

习惯法，内容上也同样具有法律效力的终极来源（承认

规则）

3、其他法学思想

（1）哲理法学派：康德与黑格尔的法律思想

Ⅰ康德（德国）：批判哲学，《法的形而上学》，法哲学体系充满哲学和伦理术语；

ⅰ法的形而上学术语：法理学和伦理学通用，“责任”、“义务”等；

ⅱ明确区分了法理学和法哲学，“权利科学”研究外在于成文法的法律原则也就是有关自然权利原则的哲学上的知识；“纯粹的权利科学”就是法哲学/法的形而上学；

ⅲ法律：能够让人依照自由法则能和其他人有意识的行为相协调的全部条件；

法律普遍原则：一个人意志的自由行使，根据一条普遍法则，能与任何人的自由并存；

一项法律权利必须满足两个条件：1有法律依据；2对权力的侵害会使侵害者受罚；但衡平法（即使违法但满足公平原则一样有效，良心的法庭）和紧急避难权（在紧急条件下没有法律）不受此限制；

ⅳ法律的分类（用权利义务来分）：

1内在的义务：自己必须正直；

2外在的义务：不侵犯任何人；

3联合的义务：自己的权利不受他人侵犯的保证；

ⅴ权利的分类：

1自然的权利（先验、理性原则）/实在法规定的权利（立法者的意志）；

2天赋的权利（根据自然享有，不依赖经验中一切法律条例，只有自由）→私法权利/获得的权利（法律授予）→公法权利；

ⅵ私法理论：1所有权（感性占有→感官上的占有）/理性占有（理智的占有→所有权）；占有只是暂时的，时刻受威胁，只有用公共立法和权威、武力保护才属于文明状态，

能永远的占有；

2获得财产的方式：物权（反对所有占有者占有它的权利）、对人权（通过我的意志去规定另一个人的意志）、有物权性质的对人权（把一个外在对象作为一个物去占有，但其是个人→一般是亲权）；

特殊形式：意志的外在对象的理想取得（时效取得、继承、功绩等取得）；

ⅶ公法理论：康德区分了自然状态（个人权利，私法状态）和文明状态（公共权力，公法状态→公共正义，让人真正分享权利的可能性）；

1国家的权利和宪法：国家起源于社会契约，人必须离开自然状态（放弃外在自由），与其他人组成政治共同体（成为共和国成员），共同服从公共强制性法律的规定（进入文明状态），才能避免受到他人暴力侵犯；

国家权力：立法权、执行权、司法权（三权分立），立法权只能归国家公民联合意志；三种权利相互配合，才能实现国家的自主权（依照自由法则组织、建立、维系国家自身）；

2民族权利和国际法：一国本土居民都由共和国所生，组成的国家也就是一个

公共大家庭或民族，与其他国家处于持续的战争状态；

民族权利：开始作战、作战期间、战争结束的权利；

国际法关系：两国关系、两国中个人的关系、个人与另一国家的关系；

3人类普遍权力即世界法，国与国应脱离自然状态，进入法律状态来避免战争；

Ⅱ黑格尔（德国）：《法哲学原理》；

ⅰ法哲学：以法的理念（概念的现实化）为研究对象→抽象法和实体法；

法应当是实在的，必须具有某种权威性的有效形式，具体实在要素有：

1国家的民族性（自然和历史）；

2法律体系在外部的、特殊的各对象、事件中的适用；

3法庭做出的实际判决；

ⅱ法：本质上是一种精神，来源于意志，由于意志的自由性使自由成为法的实体和规定性；

从发展的角度看法的内容：自由理念的每个发展阶段都有其独特的法，因为每

个阶段都是在其特有各规定中之一的那自由的定在；

ⅲ抽象法：对于人而言除了我的人格以外一切都不存在（唯心主义），所以人格

就是一种形式法律，要求自己去做一个人并禁止侵害他人的权利；

抽象法的本质就是人格外化的过程，包括所有权、契约、不法三个环

节；

1所有权：人作为理念的存在，必须给予其自由以外的领域，人只有在所有权

的领域中才是理性的存在；

人有权将意志体现在任何物中，使其成为自己的东西，这便是将一

切物占为己有的绝对权力，而将其至于自己的外部力量支配下时就

成了占有；

先占合理，物属于时间上偶然最先占有的那个人所有；

2契约：与他人合意前我都是排除其他人意志的所有权人，通过契约转让所有

权即将我的意志转换为了他人的意志，契约起到中介作用；

形式的契约：仅一方取得或放弃所有权的契约（赠与契约）；

实在的契约：双方放弃所有权同时又取得所有权（交易契约）；

3不法：自由意志进一步发展就进入了不法环节，本质为对意志的否定；

不法的种类：无犯意的不法（因特殊的原因认为该物为自己所有）、欺诈（特

殊一直违背侵害，被欺诈人认为其合法，但普遍意志收到了侵

害）、强制和犯罪（真正的不法→主观、客观均受到破坏）；

ⅳ道德：道德是主观意志的法；抽象法表现为禁令（否定性规定），道德则肯定他人的意志；

1故意和责任：无论是抽象法还是形式都将自己的行为认定为自己的主观意志

的故意，故意志引起的损害都应当规则于我；

2意图和福利：行为一般性格（属性）自己是知道的，所以这个行为被称为我

的行为（意图），而行为的内容也就是我想达到的结果就是福利；

而行为能力不全者则缺乏主观性（对行为的认知）所以不能承

担所有责任；

3善和良心：善是意志概念和特殊意志的统一，是被实现的自由，世界的绝对

最终目的。善本质是对抽象法、福利、认识的主观性和外部定在

的偶然性的扬弃；

善最初是义务（对众生的关怀和福利）；

ⅴ伦理：自由的理念，既包括权利也包括义务，对现实世界和自我意识本性的自由的概念；

1家庭：以爱为规定，包括婚姻、家庭财富、子女教育和家庭解体三部分；

2市民社会：出于家庭和国家之间的差别的阶段，每个人都以自身为目的，其

他均为虚无，包括需要的体系（通过手段满足自己或他人的需要

→劳动）、司法（需要和满足需要间劳动的定在→法律，区分自在

法和实定法，法律有效因为两者的统一，还有法律的定在→必须

普遍为人知晓，还得有法院进行解决）、警察和同业公会；

3国家：自在自为的东西，本质为实体性意志的现实，包括三个方面：

国家法：国家既是市民社会的最高权力，同时国家又是其内在目的（内部国

家制度→立法、行政、王权→作为意志最后决断的权力）

对外主权:每个国家对别国而言都是独立自主的，战争不应被看成绝对罪恶和

纯粹的外在的偶然性，同时也是为了防止内部骚乱，巩固国家内部

权力；

国际法：从独立国家关系中产生，国与国签订契约，但又高于契约，国家之

间没有裁判官，只有调停者和仲裁员。如果特殊意志不能达成共识

就只能战争，而现代战争的方式是人道的；

世界历史：东方王国、希腊王国、罗马王国、日耳曼王国；

（2）历史法学派：萨维尼与梅因的法律思想

Ⅰ萨维尼（德国）：ⅰ法律的本质：法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质，本身

就有一定的性质和属性；这种属性来源于民族内部的同

族意识；

法律就如同语言一样没有绝对中断，受其他民族习性一样运动和发展支

配，法律随民族产生、发展和消亡。

ⅱ法律的双重生命性：既是社会整体的一部分，与社会共存亡，同时又由

法学家所掌握，越来越复杂矫揉造作；

ⅲ不同时期法律表现不同，原始习惯/实在法等，但都互相交融，由习惯、

信念靠法理学发展而来，所以法律的形成主要考民族力量而不是法学家；

ⅳ法律发展三阶段：1法律的政治要素：法律不存在于立法而是民族的信

仰之中；

2在政治要素中添加法学家的技术：法典化；

3随民族衰落法律丧失民众支持而沦为小集团财产，

民族个性消亡；

ⅴ良好法律制度三要件：1法律权威→来源于民族传承的法律概念、原理；

2良好的司法官员；

3简单易行的诉讼形式；

所以萨维尼反对新的立法，崇尚民族原有习惯法（民族的精神），这就

要求立法者拥有历史的精神，用历史的眼光看问题；

反对法律是纯理性地东西，认为缺乏对历史来源的认知，必须对任何世

界的历史关系全局掌握，否则就会失去旧法的民族特色；

ⅵ提倡学院和法院相结合，使理论联系实际。法官不能只机械的使用条纹，

要积极进行法律解释，使每个案件都有相关法律条文，使德国古典的概

念法学重生；

ⅶ萨维尼崇尚习惯法，反对立法和法典编纂，认为立法会对法律产生影响，

即受到国家至上理论影响，容易败坏法律；但如果立法或法典能够减少

法律模糊性，体现民族本来一直，就是真正的发生率；

不能随意编纂法典，除非文明已经远超前一时期，否则会使过去成果被

毁灭。但如果非要编纂，法典就必须成为唯一的法律权威，且必须体现

民族精神。德国尊崇罗马法导致了日耳曼法的民族特点遭到破坏；

ⅷ法律解释：法律要得到理解和遵守必须解释，本质上是将法律中的思想

再现；解释要件：语法要素、逻辑要素、历史要素、体系要

素→相互结合避免适用法律时产生偏差；

法律关系：人与人间的各种关系需要由法律来规定，经法律规定后就成

了法律关系；包括：出生即享有的原权、将他人作为对象的

财产婚姻债务等关系、人与自然的物权等关系；

Ⅱ梅因（英国）：ⅰ运用历史研究方法弄清和罗马法成文法的传统与英国不成文法传统之间的差异（人类早期法律基本观念对法学家来说极其可贵）；

1认为人类最早的法律概念来源于“地美士第”陪审之神，但本质上她

是个别的、单独的判决而非法律，也就是习惯；

2早期贵族掌握着解释法律的权利，也就是真正的不成文法——习惯法

得以保留至今（英国不成文法国家），但本质上英国是成文的判例法，只

是用不同的方法写成文（区别法典）；但总管西欧立法历史，从习惯法直

接跳到了法典阶段（十二铜表法），东方编制法典较晚（印度摩奴法典）；

3 而一旦法典制成，法律自发的发展便中止，对其的影响就是有意的或

外界的，法律的改进就都是有意识地活动了。

4 法律改进方法(三种)：法律拟制（将本不符合适用地条款也适用）、横

平（法律不符合正义时内心的法官）、立法；

法律拟制一直在使用，理论上法官不能改变法律一丝一毫，但其在适

用法律时双重言语、两套信念形成判决后都本质上扩大、变更了法律；

而在罗马法时期，法律问答“法学家们地一问一答”使得法律在不断

变更、扩大、限制十二铜表法地具体规定。

而横平则表现为固有地优越性代替了旧有法律地权力，罗马法时代自

然法/万民法（自然理性）成为了对成文法横平地渊源；

ⅱ自然法的功与过：1自然法来源于自然（火水风雷），由于被希腊学者加

入道德而扩大其范围，包括了人类的思想、惯例、希

望（斯多葛学派→按照自然生活）；

2自然法在古代有效原因：法律发展太快、原始法律

的僵硬性阻碍了人类的进

步，舒服了人类的行动和

理解；

3自然法是一切特殊观念（法律、政治、社会的渊源），

对现代法律影响重大。自然法最大职能是产生了现

代国际法和现代战争法（格劳修斯继承万民法、自

然法的观点创立国际法，使各国处于自然状态，相

互平等）；

ⅲ人类法律早期史：1人法：区别现代社会以人为单位，古代社会以家庭

为单位，法律只涉及家庭而不涉及个人，家父对卑

亲属享有“家父权”，这一权利也是所有人法的来源；

而在法律拟制、衡平、立法过程中个人权利和财产

加入法律后家族依附关系消灭，个人义务增加（夫

妻、父子、奴隶与雇佣→不再被身份所束缚，身份

到契约）；

2遗嘱继承法：现代遗嘱法特点：死亡生效、秘密、

不可取消；古代遗嘱法则立即生效、非秘密、可取

消（根本未考虑财产所有者的意志→人属于一个家

族，财产是一个家族的财产，个人意志不重要）；

同时，古代继承法优先法律继承，只有亲属不要或

没有亲属才能立遗命；

3财产法：财产起源于先占，罗马法中先占是取得财

产自然手段之一（自然法/万民法）；

4契约法：旧的法律出生决定社会地位，现代法律允

许用协议给自己创设社会地位（契约在社会中所占

比重成为古代和现代的主要不同）；

5侵权和犯罪：法律制度是否成熟与其民刑比例相关

（刑法越多，民法越少，法律九月古老）；

古代法只将刑法理解为侵权行为法，只有将不法行

为视为对国家、社会的侵犯时才存在真正的犯罪学；

（3）社会法学派：狄骥与庞德的法律思想

Ⅰ狄骥（法国）：社会连带主义法学家，《宪法论》。

ⅰ社会连带关系：社会连带关系或社会相互依赖是一个重大事实，人类社会始终处于联合状态，基于人类共同的需要（必须共同生活才能满足）。同时，

人们拥有不同的能力和不同的需要，必须相互交换服务，每个人贡

献出自己的固有能力来满足他人的需要，并由此从他人手中获取报

酬，从而实现社会分工（分工的连带关系）；

现代社会分工的连带关系占首要位置，原始社会同求的连带关系占

首要位置；

ⅱ社会连带关系与客观法：有一种基于社会连带关系的社会最高准则，即客观法。

对在社会中生活的人们必须有一种强制服从的规则（客

观法/社会纪律），高于国家和政府，对社会成员平等适

用（本质上即隐蔽的自然法）。

ⅲ社会连带关系与实在法：与客观法对立，实在法是成文法、由国家制定，作用为

表示或实施客观法。客观法高于实在法，是实在法的指

导思想或判断标准。实在法必须服从于客观法。

ⅳ权利义务观：1狄骥批判了国家主权和个人权利观念，根据国家主权，认为国家

是一定领土上组织成为政府的具有主权的民族，国家是主权的主

体，国家依据主权制定法律。根据个人权利，任何人享有天赋权

利甚至高于主权，国家是个人成立用来保护个人权利，所以国家

的权力应当被相应限制。

2但自19世纪以来，国家成为了一群人必须运用权力为公众的需要

服务。个人权利也被义务观念所取代，人变成了只有服从连带关

系的义务，维护发展集体生活。

3同时，狄骥批判古典自然法学派和天赋权利说，所谓天赋人权都

是个人主义的权利观，因为个人主义权利论有无法解决的矛盾：

天赋权利和自然状态都只是假设，不属于科学；自然状态中孤立

的绝对自由的自然人状态也是无科学依据的，人生来属于社会；

人与人绝对平等违反事实，本质上人与人不同，而且社会越文明

差距越大。

ⅴ社会连带关系与国际法：除社会连带关系以外，还有一种社会际连带关系（来源

于社会际的法→国际法），既对个人也对统治者适用（社会际法律

规范由各国统治者与其发生关系）；

Ⅱ庞德（美国）：社会学法学的创始人和代表人物；

ⅰ社会学法学的基本纲领：社会学核心是强调法律的社会作用和效果，社会学法学家

目前要解决的主要问题是创立、解释、适用法律方面更加

主义与法律有关的社会事实；

具体社会学法学纲领：1研究法律制度与学说的实际社会效果，反对教条、机械主

义；

2进行社会学研究，为立法工作做准备；

3研究使法律产生实效的手段；

4对法制史进行社会学的研究；

本质上社会学法学所要解决的问题即法律在谁会中的作用而非抽象作用，主张法律是一切社会制度，人们通过经验发现它（先验性），又通过意识创造它，要从社会作用看法律制度。

ⅱ通过法律的社会控制(社会控制论)：人类社会发展使人类活动按一定的社会行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范、维持社会秩序的过程，也就是社会控制。应当将法律作为社会控制的工具进行社会控制并加以研究。

1法律与文明：法律与文明密不可分，是文明的产物，是维护文明的手段，文明同时也是对自然界的控制和对人类自身的控制，两方面相互依赖。

2社会控制的主要手段是道德、宗教、法律，这三种手段在人类早期很难分开，但到中世纪宗教承担了大部分社会控制责任，最后自16世纪法律成为了最高的社会控制手段，但庞德也并不否定其他社会控制手段，法律同样需要道德、宗教、教育的支持；

3社会控制的必要性：由人的本性决定（扩张性自我主张→牺牲他人利益成全自己利益；社会本性→渴望生活在集团社会当中），两种本性是不兼容的，所以需要强有力的社会控制手段；

ⅲ法律的任务：以最少的浪费来调整各种利益冲突，保障和实现社会利益。

法律作为社会工程和社会控制的手段，任务就是满足人们的各种愿望，

在不能做到的情况下尽可能做的好些（利益按大小不同保护力度不同）；

利益的分类：个人利益（私利益）、公共利益（国家利益）、社会利益（家庭、道德）；ⅳ法律的历史发展：1原始法阶段（尚未从社会控制中分化出来的法，目的是保持和平）；

2严格法阶段（法律此时已经盛行，国家凌驾于血亲、宗教之上，

法律开始保护一般安全，侵害前后都会进行保护）；

3衡平法与自然法阶段（法律目的是合乎伦理，符合善良道德）；

4法律成熟阶段（法律目的是保障平等和安全，以财产和契约作为

基本思想）；

5法律社会化阶段（法律保护从抽象平等到按个人能力进行负担，

保护个人利益转向保护社会利益）；

6世界法时代：创立一个世界范围内通用的法律秩序，目的也是为

了发展人类合作本性，控制侵略本性；

（4）新自然法学派：德沃金与罗尔斯的法律思想

Ⅰ新自然法学/复兴自然法学特点：

1对“自然法”概念有了新的理解运用（不再将其当作与实在法并行的法律，而是将其理解为隐藏在法律后面对其制定和实施起指导作用的高级法）；

2对“自然法”的属性做新的概括和论述。强调了自然法的可变性和相对性，反对古典自然法的永恒不变的先验性和绝对性；

3对自然法做了新的分类（实体自然法、程序自然法等）；

4以社会本位倾向为主导，古典自然法弘扬个人主义、自由主义，强调个人本位，新自然法学倾向社会本位，强调必须根据当时的社会需要来适用法律，个人服从集体；Ⅱ德沃金（美国）：《认真对待权利》，当代法学家；

ⅰ1反对法律实证主义（哈特）的片面性，主张法律不光有规则，还有原则、政策等等，将法律定义为整体性法律（事件中不能忽视原则和政策的作用，实证主义本

质上是一种规则模式，会导致非规则的各种准则遭到忽略）；

2区别了规则和原则的区别：规则只有有效或无效两种后果，不够灵活；原则必须

考虑，但并非必须适用，只是提供一个方针根据；原

则具有不同重要性，可以在不同原则中进行权衡；

3批判功利法学“公共福利、效益是立法的标准，政策是立法的主心骨”观点，司

法和立法不同，司法中棘手案件更依赖原则，政策只是一个需要去实现的目标；

ⅱ公民权利论（权利法学）：德沃金思想的核心（自由主义）；

1既反对实证主义将权利视为法律产物（抹杀了个人权利），又反对功利主义“最大多数人是最大幸福”（忽视了个人权利），认为权利不仅包括法律权利（实证权利），也有道德、政治权利（自然权利）；

2最重视平等权利，认为每个人享有被平等对待的权利，平等不仅是经济权利基础，也是政治权利基础，个人权利观念起源于平等权利；

同时关注公民反对政府的权利，一个人虽然有服从法律的义务，同时也还有履行对其信仰的上帝和内心的责任，如果这些责任与对国家的责任相冲突（法律不公正），则他有权做自认为正当的事；

（5）经济分析法学：波斯纳的法律思想

Ⅰ经济分析法学诞生背景：1经济分析法学适应了20世纪资产阶级国家干预社会经济

生活的需要（长期奉行自由放任导致经济危机频发，需要

资产阶级国家直接、经常介入经济生活）；

2经济分析法学是经济学和法学两大学科相互渗透的产物

（法学的公平正义和经济的经济效益目标发生了重合→

国家不得不直接参与分配）；

3经济效益和社会福利两项政策的争论演化成公平和效益

的争论，需要经济分析法学来研究；

Ⅱ经济分析法学一般内容:1核心是效益，效益原则是经济分析法学最基本原则，法律的

根本宗旨在于价值极大化的分配方式和使用资源→一切法

律问题都可归结到经济问题，一切法律活动、法律规范和制

度都是为了更有效使用社会资源，增加社会财富为目的；

2经济分析法学家认定“理性经济人假定”，社会每个个体都

“是自我满足极大化的理性主体”，总会选择对自己有利的行

为；

人在进行某个社会行为前都会考虑成本和效益，有一个值不

值，合不合算的功利价值判断；每个人进行行为都会理性的

考虑行为的法律后果（包括立法、违法等等），然后选择出能

给自己带来最大效益的行为；

3经济分析法学研究的是个人效益与社会效益之间的关系，目

标是分析不能达到这些效益的原因以及矫正的办法；

Ⅲ科斯定理：经济分析法学的理论前提和基本框架，是所有经济分析法学家的研究基础；

科斯定理第一律：在交易成本为零的情况下，不管怎样选择法律规则、配置权利，有

效益的结果都会出现（当多种行为都能实施且代价不同，交易成本

为零时，无论哪一方都会选择更有利的一种结果）；

科斯定理第二律：如果存在现实的交易成本，有效益的结果就不可能再每个法律规则、每种权力配置方式下都同样地发生（有交易成本的情况此阿三不同

的权利界定和分配是能使交易成本的效应减至最低的界定和分配→

当有成本存在那就会选择对自己最有利的一项）

两律综合：再没有交易成本时无论如何配置法律、资源等，只要交易自由都能产生最

有效益的结果。但如果存在交易成本，则能使交易成本最小化的法

律就是最适当的法律；

Ⅳ科斯定理法律意义：提供了根据效益原理理解法律制度的要是，解释任何法律规则

的设立、司法判决的选择都应该紧紧围绕经济效益最大化的原

则；

1科斯定理决定国家是否需要运用法律手段干预社会经济生活（根据第一律国家和

法律没有任何必要以特殊方式分配财产权利，因为市场总能自

行效益最大化→极小政府+极大市场。再第二律发生做哦那个条

件下，为满足最大经济效益则需要广泛运用法律来重现市场和

复制市场，强制运用法律将财产权利重新分配给通过市场交换

可能获得他们的人）；

2在法律价值目标的选择上，应当效益优先于公平（劫贫济富的富人法学理论）；

3法律保护权利的方法应当根据效益原理来确定，保护方法可以多种多样，但必须

以降低交易成本和促使效益最大化为准则（将法律保护的方法

分为生命自由的不可剥夺规则、财产规则和责任归责，如果财

产规则能效益最大化则适用财产规则，如果不行则责任规则）；Ⅴ波斯纳（美国）：经济分析法学代表人物；

ⅰ经济分析法学本质特点：1法本身，包括他的规范、程序和制度，都在于促进效益

的实现，经济分析法学从本质上说就是“将经济理论运

用于对法律制度的理解和改善”；但也不是照搬经济学理

论，只是以最小的资源花费来达成预期目标的理性选择，

从而将省下的资源用在经济系统其他领域（运用不同于

法官和其他法律专业人员所运用的属于——经济学属于

——来考察问题，从而确定法律结构、目的和一致性）；

2经济学的一些属于应当成为经济分析法学家经常适用

的概念，同时为了获取最有效益结果，法律应当干预社

会生活，即通过模拟市场来促进效益极大化；

如果市场交易成本过高影响效益极大化，法律应当将权

利赋予最珍视它们的人（如果侵权致损赔偿后侵权人还

有收益的，法律就应把权利分配给通过市场购买这些权

利的侵权人）→忽视了正义，只注重效率；

ⅱ财产法的经济分析：财产法实际上由重要的经济功能，对财产法律规则的设定要围

绕刺激人们有效益的使用自然资源这一根本目的（财产法必须

设定人的财产权使资源能够流转）；

为了是所有权界定和实施所需代价最低，需要选择成本最低的

方法设立财产权利体系：

1普遍性：所有自然资源都应当为某人占有（除非无论他人如

何消费都不会受损——阳光）；

2 排他性：特定财产只能由唯一的权利主体，其他人除通过交

易或赠与外不得获得该财产(重视效率)；

3 可转让性：使财产价值最大化的最重要保证，只有通过自由

流转才能让资源从低价值到高价值；

ⅲ合同法的经济分析：合同是据以进行财产转移和交换的法律形式或程序，合同法也

设定了这一程序为财产流转交换使其极大化提供可能。合同法

三大经济功能：