民法总则讲义(下)

第七章权利的客体

第一节概述

一、权利客体的概念

1、权利义务所指向的对象。(有形或无形的利益)

2、权利客体与处分客体

权利客体：支配权或利用权的标的；

处分客体：客体是权利或法律关系。

二、客体的范围

因为是权利义务所指向的对象，因此客体的范围和权利的类型有密切的关系。

第二节物

一、物的概念与法律意义

1、指存在于人身之外，能够满足人们社会需要同时又能被人所控制的物质。

原则上是有体物，因为人类社会在早期阶段，所能利用的物质资料以有体物为限。

随着生产力水平的发展，不仅有固定形状和体积的物体，液体、气体包括可以为人们控制的电、热等无体物，也都进行交易的范围，因此也成为民法上的物。

——民法上的物的范围与交易的范围和深度成正比

2、物的法律意义

多数法律关系与物有紧密的联系。

物的法律意义主要由其在各种法律关系中的作用体现；而其作用是通过对物的类型的划分和适用不同规定来实现的。

3、几个问题

(1)人本身：人本身虽然是物质实体，但并非权利客体；人格权的客体的人格利益，而不是人的物理构成。

与人体分离的部分，可以依据交易习惯成为民法上的物，如血液。

(2)动物：德国民法称“动物不是物”——实际上是为了使人们无法随意对待动物(概念美容术)

二、物的分类

(一)动产与不动产

1、区分的标准

能否移动且移动对价值和效用的影响

(不是从绝对意义上区分，而是就物的功能和性质来确定；也可能考虑交易习惯)

2、动产：能够移动且不降低其价值和效用的物

3、不动产：不能移动或移动会降低其价值或效用的物

不动产的种类：

(1)土地：地球上土地连成一片；但通过行政手段予以划定界限；

(2)地上定着物：长期依附于土地，按照交易习惯被视为土地的一部分的物；

(3)未与土地分离的出产物

*例外：未分离的林木

4、区分的意义

(1)物权变动的要件不同

(2)物权类型不同

(3)纠纷管辖方面有差异

(4)流通性质和范围有所区别：不动产中除了土地、公路、铁路等为禁止流通物外，其他一些多为限制流通物；动产则多为流通物。

(二)流通物和非流通物

1、区分标准：物的流通性

问题：谁来决定物的流通性? (市场、政府以及风俗)

2、流通物：法律允许主体之间自由流转的物。

3、非流通物：包括限制流通物和禁止流通物

限制流通物：法律对其流转有一定限制的物；

禁止流通物：法律禁止其字哟流转的物。

4、区分意义：

标的物的性质影响法律行为的效力。

(三)特定物和种类物——只针对动产

1、区分标准：该物是否具有独立特征或是否被权利人指定而特定化。

2、特定物：具有独立特征或被权利人指定的转让物。

3、种类物：具有共同特征，可以用品种、质量、规格或度量衡确定，不需要具体指定

的转让物。

*两者的区分不是绝对的，任何交易都要经过种类物的特定化。

4、区分意义：

在物被损害而要求损害赔偿时具有不同意义；

在供货合同方面具有其最重要意义。

(四)可分物和不可分物

参见课本。

(五)消耗物和非消耗物

就物使用后的形态变化进行区分。

经过一次使用就归于消灭或改变原有形态和性质的，是消耗物；

由于时间推移而逐渐加以折旧的，是非消耗物。

*实际上，是按照物的本来性质和功能进行划分。

(德国法将这种分类限定在动产领域)

(六)单一物、合成物和集合物

这种区分所要考虑的，首先是交易；其次是物的外在组织形式；最重要的是统一使用的目的、为了某种特定的目的或使用而具有的特性。

问题；一副扑克牌属于哪一类?

(七)主物和从物

问题：从物对主物的支持必须不是暂时的，而且两者须在空间上具有接近性。

(德国法不强调主物、从物同归一人的前提)

本部分小结：

各种物的分类更多的是根据物的人们观念中的印象和在交易中的地位。但这里应该不排斥当事人特定的意思作用。

三、原物与孳息

1、孳息：因物的使用而产生的收益。

原物：能产生孳息的物。

2、种类：

天然孳息：按照物的性质进行使用而产生的物。

法定孳息：依据法律关系而产生的收益。

3、基本法律原理：孳息的所有权归原物所有人。

四、特殊的物

货币；有价证券；

第八章法律行为I——基本理论

序论

参考文献：

[德汉斯·哈腾保尔：“法律行为的概念——产生以及发展”,孙宪忠译，载《民商法前沿》, 2002年第1 ·2辑。

叶金强，“合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量”,载《中外法学》,2004年第1期。朱庆育：“意思表示与法律行为”,载《比较法研究》,2004年第1期。

季卫东：“法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路”,氏著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社，1999年第1版。

朱庆育：《意思表示解释理论》,中国政法大学出版社，2004年第1版。

韩世远：《合同法总论》,法律出版社，关于合同效力部分的论述。

一、权利的取得

1、法律事实：引起法律关系变化的事实。

人的行为

法律事实

事件

2、行为又可以区分为表示行为和非表示行为。

表示行为：以意思表示为要素的行为。

非表示行为：不以意思表示为要件的行为，如拾得遗失物。

3、表示行为分为法律行为与准法律行为。

法律行为是最主要的取得权利的方式；

“法律行为”是民法学的核心概念。

二、法律行为制度的基本原理——私法自治

(一)私法自治的意义：

1、“指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系。”(私的自治；意思自治)

2、私法自治原则最重要的体现是——契约自由。

3、私法自治的基础：近代民法主体的平等性和互换性。

4、私法自治的内在限制

(二)对私法自治、契约自由的限制

1、介入的必要性：民事主体平等性与互换性的丧失。

“作为其基础的契约平等观念，已被现代工业社会的现实，降低到抽象理论的范围。”

经济实力的悬殊，使法律行为的当事人在两个方面产生极大的差异：谈判能力与信息收集能力。(在契约领域，格式条款的大量应用)

2、介入的可能

(1)公法的介入方式：行政规制。

(2)民法的介入：公序良俗的界限；对格式条款的限制。

*较为明显的是消费者保护。

3、私法自治与限制的关系

(1)契约正义论(2)共同体主义(3)宪法上的自由决定权不可侵犯，介入是为了确保私法自治

第一节法律行为

一、民法通则54条：民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。(设权行为)

*为什么须为合法行为? 受苏俄民法的影响?

在定义中，将民事法律行为定义为能产生预期的法律后果的行为，所以必须是合法的。

*“法律行为”——以意思表示为其必不可少的要素，原则上与意思表示的内容相同的效果将得到法律承认的行为。

二、特征

1、是民事性质的行为

(1)主体必须是民事主体；

(2)行为内容须是民事权利的设立变更和终止；

(3)行为规范是民事法律；

(4)行为结果是具有民事法律意义的效果

2、以意思表示为要素

3、是合法的行为

三、基本类型

事例：

①X 立了一份遗嘱，将自己的房屋赠送给Y。

②X签订了一份契约，内容是将自己的房屋以20万元卖给Y。

③X 开发了一套财务软件，得到软件大企业Y 公司的资助，于是X 与A 、B 、C 三人成立了一个股份有限公司。

解说

①单独行为：以一方当事人的意思表示就能使法律关系发生变化的行为。如遗嘱，悬赏，解除，撤销等。

②契约：由两个当事人的意思表示一致而成立的法律行为。(有关契约概念的源流：罗马法，中世纪，以及德国法，尤其是自然法对此的影响，可参见徐涤宇：合同概念的历史变迁及其解释，法学研究，2004年第2期。作者认为，我国形成的可能是包容中国式契约和近现代欧美式契约的二元性契约概念。但没有详细说明什么是中国式)

③合同行为：有多个当事人作出的，内容与方向都相同的多个意思表示一致而成立的法

律行为。

*与契约的区别：当个别意思表示有问题时，法律效果不同。(在②③事例中，若X 是未成年人，如何处理?)

四、分类(参见课本)

第二节准法律行为

一、概念

1、不问行为人是否企图发生何等效果，因法律的规定，当然发生一定的效果。

二、类型

①X 与Y签定一个契约，约定X 先交付一台电视机，Y9 月10日付款。但X 交付后Y 没有按期付款。于是X 给 Y 打电话：“请立即付款，在你付款前我将保留采取救济手段的可能。”

②Y在接到X的电话后，表示：“好的，我明天见到你就给你钱。”

1、意思通知：因通知意思而发生法律规定的效果的行为。如催告，拒绝受领等。

与法律行为的区别：不会发生与通知中意思一样的法律效果。如拒绝受领会导致债务人义务的减轻。

2、观念通知：认知特定事实，并通知该事实，发生法律所规定的效果的行为。如总会召集，债务的承认，债权转让的通知。

与法律行为的区别：是认识到特定事实，并进行了通知行为。其法律效果并不是明天一定还钱。而是时效的中断，这是基于法律关于时效的规定。

3、感情表示：(继承法中)

三、与法律行为的比较

1、共同点：都存在当事人的意思和认识，都是表示行为。

2、不同点：法律行为的效果基于意思表示的内容；准法律行为下，效果的依据不是具体意思的内容，而是“如果存在法律规定的意思或者观念的表示，该法律所规定的效果将得到承认”。

四、类推适用法律行为规定的可能

“……应视各该行为的性质具体定之。就催告(意思表示)而言，通说认为行为能力、意思表示之欠缺、意思之瑕疵、意思表示效力之发生时期以及代理之规定，原则上均得类推适用。”

第三节意思表示的概述

一、意义

1、意思表示把一定的内心效果意思(私法上的法律效果发生),以一定方式表示于外部的行为。

*意思表示的概念史：

参见朱庆育：《意思表示解释理论》,中国政法大学出版社，2004年8月第1版，第71-77 页。

二、构成

关于意思表示的构成，有一个中心问题：这就是意思与表示之间的关系。

有两种不同的理论，其一是复合式；其二是单一式。

复合式是旧说，其将意思与表示作为意思表示分立的两个要素；而单一说则将意思表示视为内在意思与外在表示结合的一个完整过程，单一说是现在的主流学说。两者的立场上，意思表示的构成要件是不同的。

复合说与意思主义相结合；单一说以功能主义为基准。

单一说的立场是舍弃了技术性关系定义而采取了“规范功能的概念”,将法律行为理解为个人通过自主参与来实现私法自治的手段。

私见：在这种思想下，意思表示中的意思已经不再是表意人的真实意思，而是“规范性意思”——其实是法律实现确定的典型的交易目的。

(1) 效果意思：与意思表示得到认可的法律效果相对应的意思。

法律效果说：认为表意人在行为时，必须对所期待的法律后果有具体的认识。

实质效果说：认为只要表意人对于所期待的法律效果有事实上的认识就足够了，此种认识包含经济上或社会上之结果。

(2) 表示意思(识):想把效果意思向外部表示出来的意识。

(3) 表示行为：显现于外部的行为。

*动机——效果意思——表示意思——表示行为

*一般而言，动机在私法上不具有特定的法律效力。

eg: 甲要签份合同，甲为表意人，甲作出签约决定，想要谋求的后果称为“效果意思”;甲想把自己要签定契约的意思表示出来，这样的想法就是“表示意识”;甲与乙谈判，为“表示行为”。

*动机与原因

并不是所有的动机和原因都无法对意思表示产生影响。“法律行为并不只是依意思表示而成立的，而是以某种‘原因’作为理由、以某个具体的‘目的’作为对象而成立的。”

民法规范与其他规范一样，从生活现象中选择一些内容作为规范的构成要件，同时忽略了其他的生活事实。动机就是被有意排除在意思表示的构成要件之外。(但问题的如何选择构成要件的，其基准是什么?)

3、意思表示与法律行为

两者的区别是微乎其微的。在一项法律行为须有多个意思表示才能成立时，区分两者才有意义。

由于仅仅有意思表示就能产生法律行为效果的情况很多，因此，在很多时候，法律行为

和意思表示被作为同义语来使用。

因此，我们在此讨论时，如不特别指出，两者在同一意义上使用。

三、形式(实际上是表示行为的形式)

1、明示 (口头、书面)

(视听资料eg: 《大腕》)

2、默示以实施某种行为 eg: 举手招出租车

3、沉默只有特别约定和法律规定(试用买卖中，买受人到期没有表示是否购买，视为同意购买)

四、分类

1、有/无相对人

2、对话/非对话

3、需受领的意思表示&.无需受领的意思表示

需受领的意思表示：要求相对人至少必须知道意思表示的内容。

无需受领的意思表示：不存在一个合适的相对人。如悬赏；所有权的抛弃；遗嘱。

第四节意思表示的成立与生效

一、意思表示的成立

动机——效果意思——表示意思——表示行为

1、是否需要动机?

动机不是法律行为的要件，一般动机不影响法律行为的效力。

2、是否需要效果意思：

即使没有相应的效果意思，则意思表示同样能成立。这里体现了对相对人信赖的保护。

3、是否需要表示意识：(事例：拍卖场举手事件)

(1)表示意识不要说(通说):只要有表示行为就可以成立意思表示。由于没有表示意识，也就没有相应的效果意思，通过对错误问题的解决就可以了。(比林德斯基)

(2)表示意识必要说：没有表示意识，就不成立意思表示。基于以下观点：

自己决定原理；规则原理(缺乏表示意识，无法归责于表意人，所以意思表示不成立) *但完全有可能构成侵权行为。

二、意思表示的生效

民法通则57条：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”

1、不需受领的意思表示：表示行为完成时视为发出，一旦发出立即生效。(梅迪库斯，德国民法总论，206,220页)

2、需受领的意思表示

(1)对话方式：相对人了解时生效。(德国通说，日本通说，梅迪库斯，总论，218页；

山本)

(2)非对话方式的意思表示

表白——发信——到达——了解(何时生效，涉及到风险负担)

A、若以相对人了解为基准，若相对人拒绝了解，则可以任意阻止意思表示效力的发生。对发出人显然不利。

B、采用发信主义与到达主义的比较：

C、到达主义更为合理

若发信就生效，则相对人就可能遭受自己无法避免的不利益；

同时，允许撤回，则相对人也不会遭受不利益。

(3)我国立法的立场：到达主义。(合同法16条，26条)

(4)到达的含义：“意思表示必须进入受领人的控制领域，并在通常情况下可以期待受领人能够知悉意思表示的内容”。

(5)受领人推迟或阻挠意思表示的到达

A、德国倾向于认定不生效，但相对人不得主张可归责于他的障碍造成的迟到。

B、相对人故意阻挠——到达的拟制

必须存在受领人有意破坏或推迟到达的的发生，或者受领人虽然必须期待将收到具有法律意义的意思表示，但是并不采取措施，使自己能够收到它们的事实。

(6)语言风险的分担：即受领人对一种外国语言作出误解的风险

表意人要顾及相对人的情形；

相对人也会负有某些义务，如找翻译或反问。

第八-2章法律行为Ⅱ——意思表示的有效性要件

第一节法律行为的成立与生效

一、法律行为的成立

1、成立与生效分开考虑，作为不同的概念予以界定，可能出现有行为成立而并不生效的情况。

当某一行为符合法律行为的构成要素时，法律行为成立。

2、成立的要件：

行为人；意思表示；标的

二、意思表示(法律行为)的生效

1、法律行为的构成要素符合法定的有效性条件。

2、生效要件：书P154

三、意思表示的不生效

1、意思的欠缺——内心意思与表示不一致：

故意的不一致：真意保留；虚伪表示

过失的不一致：错误

2、意思表示的不自由：

欺诈；胁迫；乘人之危

*书上的“隐藏行为”可以根据情况分别归入真意保留或虚伪表示

第二节真意保留

一、含义

表意者明知与表示行为对应的效果意思不存在，在不告诉对方的情况下进行的意思表示。

二、行为效力

1、原则：有效——虽然没有与效果意思对应的表示意思，但依然令其生效，这是因为：

(1)信赖原理：因为对方只能信赖表示意思，所以有必要保护信赖。

(2)归责原理：表意人既然特意做出与真意不同的表示，就要承受不利益。

2、例外：无效——相对人恶意或善意有过失时，没有必要保护相对人的信赖，因此行为无效。

3、对外的效力——真意保留的无效，不得对抗善意第三人。

三、主要的适用领域

游戏表示；代理权的滥用等。

第三节(通谋)虚伪表示

一、含义

与相对人通谋实施没有真实效果意思的意思表示。

*通常发生在逃避债务等场合。

二、效力

1、原则——当事人之间的关系，无效。

双方都不存在与表示对应的意思，因此行为在当事人之间无效。

*民法通则规定的“恶意串通”,既包括虚伪表示，也包括通谋后做真实的意思表示。

2、例外——不得对抗善意第三人。

(1)理由

信赖原理——虚伪表示的情形，有必要保护信赖该虚伪外观的第三人。

归责原理——表意人自己做出与意思不符的表示，须承受由此而生的不利益。

(2)权利外观原理(表见法理)

以归责性为原理，保护对外观的信赖的想法，称为权利外观法理(表见法理)——“对于似乎他人才是权利人这样的外观的存在，真正的权利人具有归责性时，有正当理由信赖该外观的第三人应当受到保护。”

要件：外观的存在；权利人就外观的存在具有归责性；相对人对外观存在正当的信赖。

3、第三人——有关第三人的范围是困难的问题

第三人，指的是信赖虚伪表示的外观，并在此基础上形成了新的、独立的法律上的利害关系的人。

4、不能对抗

表意人和其他人都不能主张行为的无效，但第三人可以主张有效或无效，因为他可以放弃对自己的保护。

第四节错误

参考文献：

张淳：“论能够成为民事行为瑕疵的错误”,《法律科学》,2004年第4期。

刘勇：“关于‘重大误解’的几点考察”,《中日民商法研究》(第六卷),北京大学出版社，2007年7月。

唐莹：“论意思表示错误——中德民法比较研究”,载《比较法研究》,2004年第1期。[日]山本敬三：“民法中‘合意瑕疵’论的发展及研究”,杜颖译，载易继明主编：《私法》, 第1辑第1卷，北京大学出版社，2001年9月第1版，第67-95页。

一、含义

一般认为可以分为表示错误与动机错误，区别在于意思与表示是否一致。

1、表示错误——意思与表示的无意的不一致(德国法上的地位，即真意思的欠缺，“真正的错误”)。

(1)表示上的错误(表达错误)——使用了错误的表示手段，例如写错、说错。

(2)内容错误(行为涵义的错误)——使用了预想的表示手段，却误解了该手段的涵义，例如将“一打”误解为10个。

2、动机错误——意思与表示一致，但在意思的形成过程中发生了错误。

包括了理由的错误、性质错误、法律效果的错误等。

性质错误场合——“特定物教条”,实际上是什么样的内容可以进入意思，特定物教条存在受到批判。

*错误与不合意

二：是否区分动机错误与表示错误——二元论与一元论的不同立场

(一)通说：二元论

传统的错误区分动机错误和表示错误，同时将前者排除在有影响力的错误之外，只承认表示错误能导致行为效力的瑕疵。

1、理论基础

意思原理——意思形成阶段对事实的错误认识，并不妨碍自我决定。

信赖原理——动机通常难以从外部知晓；如果动机错误也要加以考虑的话，相对人的信赖将遭破坏，从而危害交易安全。

风险分配理论——动机错误对效力无影响的规则是基于合理分配风险的考虑。表示错误是语言使用的错误，而动机错误是信息收集的失败。

2、例外：

重视动机表示说——动机一旦被表示，并且相对人也了解了该动机，则动机错误发生与表示错误同样的效力。

重视内容化说——并不能仅仅停留在将动机表达上，还要重视被表示的动机是否成为意思表示的内容。

(二)一元论

一元论认为应设定统一的要件来认定意思表示的错误，不再区分动机错误与表示错误。与二元论重视表意人的情形相对，一元论是从保护相对人的正当信赖出发的。因此，错误对意思表示效力的影响，将取决于相对人是否存在正当的信赖。

1、错误的认识可能性说

倘若相对人知道或能够知道表意人陷入错误状态，则相对人不存在正当的信赖，此时可以认定法律行为因错误而无效。对表意人发生错误的预见可能性的存在，就成为错误的要件。

2、有关错误事项重要性的认识可能性说

相对人仅仅知道或能够知道表意人陷入错误并不足以判定行为因错误而无效，还须相对人认识或可能认识到表意人重视陷入错误状态的事项。

3、折中说

折中说认为以上两种观点都是基于保护相对人的正当信赖，因此任意选择一种立场都足以保护相对人——满足以上任何一个要件，相对人都不存在正当信赖时，才可以判定行为无效。

三、我国现行法的规定

1、重大误解——民通意见71条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规则和数量等的错误，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”

可以认为，这样的规定包涵了表示错误和重要的动机错误。

2、误传——民通意见77条，效果同错误。

四、错误的效果

民法通则59条、合同法54条

1、可变更、可撤销——形成权的社会化

(1)撤销的效果同无效；

(2)撤销权人：法律没有规定，存在争议。

*表意人的重大误解将否定其主张错误。

2、损害赔偿义务

肯定说：属于侵权行为或缔约过失责任，应承担损害赔偿义务。因为表意人由于自己的不注意产生错误，给相对人造成的不利益当然要赔偿。

否定说：既然法律没有任何这方面的规定，就没有理由课以这样的义务。

五、司法的动向

“一般条款化”?

第五节欺诈

一、含义

欺骗表意人，使其陷入错误状态，从而使其作出意思表示。

二、要件

1、行为人实施了欺诈行为——需要存在使他人产生不正确的认识或者判断的行为。

并且欺诈行为具有违法性，超过了社会观念上允许的限度。‘

2、行为人有欺诈的故意——“二重故意”

欺骗他人、欲使他人陷入错误的故意；欲使相对人因错误而作出一定的意思表示的故意。

3、表意人陷入错误——此时多为动机错误。

4、表意人因为错误而作出了违反真意的意思表示。

三、欺诈的效果

1、当事人之间

(1)损害国家利益的，无效；

(2)其他情形，可变更、可撤销(民法通则58条第3款规定为无效)。

2、对善意第三人：不能对抗善意第三人。

第三人：欺诈的当事人(及其继承人)以外的，由于因欺诈而生的法律关系，而产生新的法律上的利害关系的人。(最判昭和49 ·9 ·26)

第六节胁迫

一、含义

向相对人示以危害，使其产生畏惧，由此作出意思表示的行为。

二、成立要件

1、胁迫人有胁迫的行为。

(1)行为人有胁迫的故意——该故意是双重的。

使他人产生畏惧的故意；使相对人因畏惧而为一定意思表示的故意

(2)胁迫行为具有违法性：

胁迫行为首先是对相对人而为的，使其因未来的危害产生畏惧；

该胁迫行为是超过了社会正当评价的范围，要从目的和手段的正当性来判断。

2、被胁迫人因胁迫而为意思表示：

(3)产生畏惧；不需要达到完全丧失选择自由的程度。

(4)因畏惧而为意思表示。(如果没有畏惧，就不会有那样的意思表示)

三、效果

与欺诈的效果是相同的。

四、第三人欺诈和胁迫

1、第三人欺诈

(1)由第三人实施的欺诈行为。

事例：主债权人欺诈的担保契约。

(2)意思表示的效力

民法通则58-3;合同法54-2中的欺诈是否包括“第三人欺诈”?从条文可能的意思范围内，无法得到适用的解释。

通说：只有在相对人明知第三人欺诈的情形下，才可以主张意思表示的撤销。

2、第三人胁迫

(1)第三人实施胁迫行为。

事例：主债权人胁迫的担保契约。

(2)意思表示的效力：即使相对人不知道胁迫的情况，也应允许表意人主张变更或撤销。

3、区别对待的理由：两种情况下，保护表意人的需求更加的强烈：

欺诈胁迫

第七节乘人之危

一、界定问题

1、民法通则58-3:乘人之危的法律行为，无效。显失公平的行为，可撤销。

通则意见70:一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

合同法54:乘人之危和显失公平都是可撤销的要件。

2、问题点：

(1)对显失公平，法院轻易介入，与竞争市场和价值规律的观念以及意思自治难以协调。

对于市场中的个体而言，结果是否公平是主观的感受，同时经济人可以在竞争市场中按价值规律办事。而显失公平是一个客观的标准，若滥用则会对当事人的自己决定权造成侵害。

有认为实体的结果是否公平，不是法律所要调整的范围，因为市场可以做出判断——程序公正与实体公正在合同法上的区别接受性。

(2)单纯的乘人之危，不应当成为无效的理由。(最高院意见)

意思表示是表意人自己作出的。其本身所处的紧迫环境，也许对表意人也有可归责的可能。

3、结论：应该是，乘人之危，并导致显失公平。(将两个要件结合起来看待)

二、要件的构成

1、有违法的乘人之危行为

(1)行为的存在

(2)违法性：需要该行为的超过了社会观所允许限度的违法行为。(可以根据行为的目的和手段的正当性来判断——是否存在比例原则适用的可能?)

由于对表意人的窘迫境地而言，相对人一般没有责任。所以界定违法性应谨慎，毕竟自己责任的存在。

2、显失公平——实际上，是一个客观标准。

第八-3章法律行为ⅢI——有关行为内容的无效原因

第一节内容得以实现的要件

一、内容的确定性

饭店的菜单上标注“时价”。

只有在内容确定之后，才可能对其进行解释等作业。如果连这样的基础都没有，只能归于无效。

一般而言，部分内容的确定就可以了，但必须能给解释提供足够的根据。

二、内容的可实现性

关于原始不能的行为效力

契约无效说

契约有效说

*德国法的变化：原始不能不影响契约效力。

第二节违法法律、法规强制性规定的行为效力文献

解互：“违法强制规定的契约效力”,《中外法学》,2003年第1期。

苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”,《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社，2004年第1版。

渠涛：“公序良俗在日本的最新研究动向”,渠涛主编：《中日民商法研究》(第一卷), 法律出版社，2003年2月第1版。

一、私法法令对内容的规制

1、任意法规——凭借当事人的意思可以排除的法规

违反这样的法规，法律行为一样是有效的。任意法规的作用是补充当事人没有约定的事项，是推定当事人意思的依据。

同样的问题：什么样的法规是任意性法规。(债权法的规定基本是任意法规)

2、强制性法规——不能通过当事人的意思加以排除的。违反之，无效。

问题：什么样的法规属于强行性法规。

应区分明示与未明示的情况(通过对法令的趣旨的判断)

基本类型：

作为私法自治的前提的规定(行为能力)

有关第三人权利义务的规定(物权法对第三人的保护)

保护弱者的规定

规定社会基本秩序的内容(婚姻的规定)

二、公法领域的法令对内容的控制——行政规定为中心

1、取缔法规与效力法规

(1)取缔法规：是从行政管理的目的禁止、限制一定行为的法规，包括：

命令、禁止一定的交易行为的法令，如毒品交易的禁止；

为进行一定的交易行为要求取得许可执照的法令，如烟草专卖许可(烟草专卖法33条)。

(2)效力法规：有的取缔法规规定，违法该规定的民事行为无效，这些法规就是效力法规。(与其相对的是“狭义的取缔法规”)

2、违反取缔法规的行为效力

(1)违法效力法规：法律行为无效。

(2)违反(狭义)取缔法规：法律行为并不当然无效。

要进行综合判断：

取缔法规的目的

违反行为的恶性程度(伦理非难程度)

当事人之间的信义、公平

交易的安全

3、我国法的规定

民法通则58条第5项；合同法52条5项

(1)“法律、行政法规”——全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

(2)法律行为效力——无效。

第八-4章法律行为IV——无效与撤销

第一节无效

一、概念

1、法律行为自始、当然、确定地不发生效力(绝对无效)。

①自始无效：从行为开始时就是无效的。

②当然无效：任何人都可以主张行为无效，不论当事人是否主张或法院是否确认。

③确定无效：今后无论发生什么，都不会使其有效。

2、相对无效：仅有特定人可以主张或仅得对特定人主张无效，亦即法律行为在当事人之间无效而对善意第三人有效。(如真意保留)

我国法上，不存在“相对无效”的概念，代之以“可撤销”或“效力待定”。

二、无效法律行为的分类(书163页以下)

1、行为能力不适格

2、欺诈、胁迫，损害国家利益的法律行为

3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

4、以合法形式掩盖非法目的

5、损害社会公共利益

6、违反法律、行政法规的强制性规定

三、无效的后果——恢复原状

无效的后果就是该行为相当于从来没有发生过。

1、返还财产(物上请求权/不当得利)

2、赔偿损失

3、恶意串通的特别规定

第二节可变更、可撒销

一、概念

法律行为成立并生效后，由于法定事由存在，当事人可以撤销或变更。

①只有当事人可以主张撤销，法院不得依职权主张审查。

②对于可撤销的行为，当事人皆可主张变更。

二、种类

1、因重大误解订立的

2、在订立合同时显失公平的

前两种情形，当事人任何一方都有权请求撤销。

3、一方以欺诈、胁迫的手段

4、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

后两种情形，受损害方有权请求变更或者撤销。

三、撤销权的行使

1、性质：形成权

2、形成权的社会化：向法院或仲裁机构请求。

书167页的说法有些不妥。

3、撤销的行使期间

具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。

4、撤销的后果：与无效同。

例外：继续性契约。

第三节效力待定

一、概念

行为已经成立，但效力处于不确定状态的法律行为。(未定的不生效力：如果特定的事由不出现，则行为确定无效)

二、种类

1、限制民事行为能力人订立的不能独立订立合同

2、无权处分

3、无权代理

三、追认

1、权利人事后表示同意的意思表示/谁是权利人?

2、性质：形成权

方式：明示

3、效果：追认——行为有效；拒绝追认——行为无效。

四、相对人的保护

1、催告权：相对人请求追认权人在特定期间内行使追认权以确定行为效力。

经催告，在特定期间内追认权人没有确认的，视为拒绝追认。

2、撤销权：相对人撤销其意思表示。

采用明示方式；相对人为善意；追认权未追认。

催告权与撤销权可以并存。

第九章条件和期限

第一节条件

一、概念

1、当事人以将来不确定的事实的成就与不成就，决定法律行为效力发生或消灭的特约。

2、要件

将来发生的事实

是否发生不确定的事实(不能条件?)

约定的事实

合法的事实(不法条件?)

3、不得附条件的行为

二、种类

1、停止条件(延缓条件)

条件成就时，法律行为效力发生。

2、解除条件

条件成就时，法律行为丧失效力。

三、条件的成就

1、成就、不成就的拟制

合同法45条第2款：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

2、期待权

(1)条件成就之前，当事人拥有对条件成就带来的利益的期待；如果该期待受到法律保护的话，就是期待权。

(2)具体保护

不可侵义务

与条件有关的权利义务的处分、继承、保存和担保的可能

第二节期限

一、概念

1、以将来确定发生的事实作为法律行为效力发生或消灭的特约。

2、与条件的区别

期限是必然发生的；条件则是否发生并不确定。

二、种类

1、确定期限、不确定期限