中立行为帮助的犯罪性研究

中立行为帮助的犯罪性研究——从商品销售中立行为切入周开勇（山东政法学院民商法学院，山东济南 250014）[摘要] 共犯的处罚根据问题是认定共同犯罪的基础性问题，国内外刑法学界对此也是众说纷纭，因果关系共犯论中的混合惹起说（折衷惹起说）具有合理性，对于帮助犯的认定能做到宽严有度。

一般的中立行为（尤其是商品销售中立行为）由于该行为本身并不具有社会危害性和法益侵害性，故对于此类中立行为的帮助不能因为中立行为人知道或者应当知道他人借此去实施犯罪行为就一概按帮助犯论处，这种归罪方法有悖客观归责原则，处罚的不再是行为，而是主观上的恶，应从行为本身的性质出发，合理的认定中立行为的帮助能否构成帮助犯。

[关键词]中立行为；商品销售；帮助犯；帮助行为；共犯的处罚根据一、问题的提出甲为讨债将被害人乙关押在自家院内的狗笼里，打电话让卖盒饭的丙送盒饭上门，丙在门口与甲交换盒饭时，无意中从门縫看到乙被关在狗笼里，但丙不想惹是生非，仍天天给甲送饭，当警察营救乙时，恰巧碰见丙送完盒饭欲离开，试问：丙是否构成非法拘禁罪的帮助犯？1此例中，丙销售盒饭的行为是比较普遍的日常商品销售行为，单独来看行为本身没有任何法益侵害性和危险性，即不具有实行行为性，但客观上却为乙实施非法拘禁行为提供了一定帮助，诸如此类，刑法理论谓之“中立行为的帮助”。

中立行为的帮助是指外表看通常是无害的、跟犯罪无关的、不追求非法目的的行为，但客观上又为他人实施犯罪行为起到促进作用的情形。

依照传统关于帮助犯的构成要件，中立行为人明知正犯的犯罪意图，即主观上具有故意时，客观上其行为对正犯行为和结果又起到了促进作用，满足了通说所承认的帮助犯的因果性或促进关系，因而作为帮助犯处罚似乎名正言顺、理所当然。

2如果一概将此类行为定性为帮助行为的话，无疑赋予中立行为人须阻止正犯实施犯罪的义务，这显然有违罪刑法定这一基本原则，所以对不可罚的中立行为与可罚的帮助行为有必要加以区分。

由于共犯并未直接实施实行行为，那么为何还要追究其刑作者简介：周开勇（1990——），男，山东宁阳人，山东政法学院民商法学院2011级法学7班学生1黄惠婷：《中立行为之帮助性质》，载《台湾法学》，2008年第10期，第108页2高铭暄马克昌主编《刑法学》（第3版），北京大学出版社高等教育出版社，2007年版，第178页事责任呢？这就涉及到共犯的处罚根据问题，依据不同的处罚根据，会得出罪或非罪的不同结论，因此，有必要对此加以探讨。

二、共犯的处罚根据处罚共犯的根据，理论上有多种学说，主要有违法共犯论、责任共犯论、因果共犯论。

因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说，对各学说的评述非本文的重点，不再详述。

1笔者赞同混合惹起说，认为共犯的不法一部分是从正犯的不法导出，另一部分是从正犯不法中独立出来的不法，承认“没有共犯的正犯”，否认“没有正犯的共犯”。

日本学着井田良指出，“对共犯的处罚须有两重限定，其一，对共犯而言，须存在违法的事态；其二，共犯的行为引起正犯的不法。

只有这两方面齐备时，才能追究共犯的责任”。

2混合惹起说坚持了共犯从属性原理，既能在罪刑法定主义之下限制入罪，又能为部分适法行为找到出罪的路径，使对共犯的处罚宽严有度。

周光权教授指出，“在根据刑法分则的构成要件规定对正犯进行处罚时，该构成要件规定间接的适用到共犯身上，对共犯的定罪和处罚取决于正犯的不法程度和范围，共犯的不法性仍与构成要件有关，我认为，坚持构成要件基准、结合法益侵害性来理解共犯处罚根据的折中引起说是妥当的”。

3“共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接的侵害了法益，即处罚共犯者是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为，共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。

所以，一方面，正犯的行为必须符合客观构成要件，侵害了法益，否则，不能处罚帮助犯和教唆犯。

另一方面，正犯行为所侵害的法益，也是教唆犯、帮助犯必须保护的法益，如果正犯所侵害的法益不是帮助犯和教唆犯必须保护的法益，则只有正犯的行为构成犯罪，帮助者、教唆者的行为不构成犯罪”。

4混合惹起说重视共犯的行为与法益侵害后果之间的因果关系，共犯的行为经过正犯的实行行为，最终使法益侵害后果现实化，共犯的行为是对正犯行为的加功，从而使之与危害结果之间具有间接地因果关系。

承认共犯行为和危害结果的因果性，从而使处罚共犯有了理论和法律依据。

笔者坚持混合惹起说的立场，在下文中对如何认定中立行为成立帮助犯作具体探讨。

三、中立行为成立帮助犯的认定有关中立行为帮助的学说大体有全面处罚说和限制处罚说，全面处罚说认为只要符合传统帮助犯的构成要件，就构成帮助犯，由于该学说不当的扩大了帮助犯的处罚范围，已被现今的刑法理论所摒弃。

限制处罚说又分为主观说、客观说、折衷说。

主观说重在评价行为人的主观方面；客观说着眼于行为人的客观构成要件；以罗克辛为代表的折衷说认为在行为人对他人犯罪意图存在确切认识时，原则上应肯定客观上的犯罪意义关联性，成立可罚的帮助；在行为人只是认识到他人可能实施犯罪时，原则上适用信赖原则，否定犯罪意义关联性；在对方行为显现出明显的犯罪倾向时，则不再适用信赖原则，应成立可罚的帮助。

依其意，只要中立行为人明知对方的犯罪意图，行为就具有了犯罪意义关联性，即具有了可罚性，但实际上无论行为人是否知道正犯的犯罪意图，正犯行为本身的危险性并未减弱或消失，其法益侵害的紧迫性和危险性是客观存在的。

也有学者对折衷说进行了批判，有其弊病和不足，但是较之主观说、客观说而言，有其价值和合理性，故笔者暂且坚持混合惹起说的立场。

“无行为则无犯罪”。

5法律惩罚的是人的行为而非思想，故首先评价的应当是中立行1对各学说的评述参见：陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社，2004年版；杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社，2008年版；【日】山田厚：《问题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第239页2【日】井田良：《刑法总论的理论构造》成文堂2005年版第317—318页3周光权：《刑法总论》中国人民大学出版社2007年版第227页4张明楷：《刑法学》（第3版）法律出版社2007年版第336页5这里的“行为”应理解为狭义的行为，即“危害行为”，意在说明丙出售盒饭的行为并非“危害行为”，其为的性质。

易言之，首先认定的应当是该中立行为能否被评价为危害行为。

然后再结合其主观方面，进一步认定其是否构成帮助犯。

帮助犯的成立要求有帮助故意和帮助行为，帮助行为是指为正犯实施危害行为创造条件、提供便利的行为。

判断一个行为是否是帮助行为，要看该行为是不是为正犯实施危害行为提供了物理的或心理的帮助，并且该帮助行为的实施是否使正犯侵害法益的危险进一步加大或使之现实化。

中立行为的种类大致有正常销售中立行为、提供服务中立行为、履行义务中立行为、单位中立行为、网络中立行为、日常中立行为等，由于日常销售中立行为具有典型性，笔者以德日“三阶层”犯罪构成理论为基础、以日常销售中立行为为例展开讨论，以期对中立行为是否、何时构成帮助犯的具体认定有所助益。

（一）中立行为人实施了帮助行为客观行为是法律评价的基本要素之一，也是认定犯罪的第一层要素。

对于外观上合法的日常生活行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚，过度夸大帮助犯的范围，对于维护法的安定性，对于法治秩序的形成可能得不偿失，但在帮助行为超过了一般生活观念允许的程度，制造了难以被法律所容忍的风险时，以帮助犯论处又是必要的。

1帮助行为是为实行犯罪提供便利条件的协力行为。

2至于何时将某一中立行为评价为帮助行为，取决于该中立行为的实施是否具有法益侵害的现实、紧迫性。

销售中立行为一般可以分为日常使用危险物销售型和日常使用物销售型，前者如水果刀、农药、汽油等，后者如面包、饮用水、食用油等。

对于前者之所以称其为日常使用危险物销售型，是因为这类物品既可以用于日常生活，还可以用于实施杀人、放火等犯罪，具有抽象的危险，但又不至于达到限制流通和禁止流通的程度，明知对方购买此类物品是要去实施犯罪，仍出售给对方的行为是否构成帮助犯呢？要回答这个问题，首先应当明确的是刑法处罚的是犯罪行为，这里的销售行为能否评价为犯罪行为？答案应当是否定的，这里的交易行为具有普遍性和正当性，国家鼓励商品交易，谈不上有什么社会危害性和法益侵害性，因此，不能将该行为评价为刑法意义上的危害行为，继而，不能通过构成要件该当性这一认定犯罪的第一道“关卡”。

由于业务行为具有可替代性、连续性等特征，“我不卖给他，别人也会卖给他”，如此一来，照此推之，就无异于赋予正当行为人对危险的监督义务或者阻止他人犯罪的义务，那么交易将陷于停滞、经济将趋于瘫痪，这是不可思议的！在权利本位的背景之下，刑法作为保障社会生活的最后一道防线，不应过多的触及到人们的行为自由，更不应干涉正当合法的交易行为，对中立行为构成帮助犯加以限制是非常必要的，否则，刑法保障人权这一基本机能就会被破坏，这与“法律的最高价值是追求和保障自由”这一法理也是格格不入、背道而驰的。

对于日常使用物销售型这类中立行为，无论是其销售的物本身还是销售行为都不具有特定的侵害法益的危险，不能通过正犯的危害行为把中立行为人的销售行为和危害结果联系起来，这种间接追溯的方法是值得商榷的，这无疑会使处罚的范围扩大到无边无际，违反了刑法的谦抑性原则，应当否定这种株连式的有违罪责自负原则的做法。

对于此类日常使用物销售型行为，即使中立行为人对正犯的犯罪意图有明确的认识，也不能认定为帮助犯。

如：张某是小卖部售货员，得知李某跟其邻居吴某因宅基地问题闹僵。

一天，李某来店里买面包，嘴里还骂骂咧咧说要在面包里加敌敌畏给吴某吃，张某仍将面包卖给了李某，李某将毒面包置于吴某大门口，吴某捡拾毒面包食用后死亡。

此时，对张某的行为不应评价为帮助行为，因为出售面包给李某的行为没有任何法益侵害性，诸如此类，不应认定为帮助犯。

在修正实行为本身具有正当性、合法性，不具有社会危害性和法益侵害性。

1周光权：《刑法总论》中国人民大学出版社2007年版第236页2陈兴良：《共同犯罪论》，载《现代法学》，2001年第03期行行为的各种条件中，只有使结果成为可能、变得容易、加以强化或者确保其成功的行为，才应该被评价为帮助行为。

1对于日常使用危险物销售型，虽然商品本身具有抽象的危险，但是销售行为并没有任何危险可言，法律评价的是行为，而不是商品有无危险，同理，出售此类商品的行为依然不能认定为危害行为。

商品销售中立行为帮助的特殊性，在于行为本身的业务性、惯常性、反复继续性而体现出来的中立性。

从规范评价来看，行为本身没有制造出不被法所容许的危险，或者说没有增加不被容许的危险，本身不应被评价为帮助行为，不符合帮助犯的客观不法构成要件，应否定帮助犯的成立。