习惯法与民间法的异同点
从法社会学的角度看民间法
从法社会学的角度看民间法（一）民间法引起关注的原因进入90年代以来，中国法学界极为关注国家法之外的诸如习惯法、民间法的研究。
之所以牵动学者们要关注和研究民间法，我认为有以下原因。
1、挥不去的传统回归普遍认为，中国传统的乡土社会是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治，于是，对中国乡土社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣，更有所偏好和亲睐。
如勒内、达维德所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的，”[8]“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”[9]韦伯也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”。
以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的“另一种法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有“历史烙印”的传统基础是决定着所谓“民间法”或其他类似的“活法”一而再、再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。
2、国家法神化破灭的反思与移情民族国家的建立，为国家法的推行奠定了基础，国家的统一也必须要求有统一性的、普遍性的国家法作保障。
但在我国，短时间内政府推进型法制的苦心经营和依法治国的全民共识。
大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的“习惯法”或“民间法”来解决，之所以如此，是由国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素造成的，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出“法律出自于国家的”思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。
浅谈习惯法在民法中的应用的论文
浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。
本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。
习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。
由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。
习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。
一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。
”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。
著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。
”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。
”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。
论习惯法在民法中的地位
!"淮北煤炭师范学院学报#哲学社会科学版$第%&卷第"期’()*+,-(./),01203(,-4+5)67*892,:;2*63(--2<2=(->%&?(>"%@@A 年B@月#C;0-(6(D;8,+5E(:0,-E:02+:26$F:7>%@@A论习惯法在民法中的地位吴午东（广东农工商职业技术学院人文艺术系，广东广州"B@"@A ）摘要：分析习惯法在民法、商法不同领域及其在民商各个阶段的作用G 提出应该对民事习惯作一整理G 将习惯和习惯法纳入制定法的领域G 以实现法制统一的要求。
关键词：民法；习惯法；立法；地位中图分类号：HI%J>@K文献标识码：L文章编号：B@@J M %BJK （%@@A ）@"M @@!"M @J————————————————收稿日期：%@@A M @"M %@作者简介：吴午东（BIAJ M），男，浙江嵊州人，广东农工商职业技术学院人文艺术系讲师，主要研究民商法。
一、习惯法概述中国进入了法典编纂时期，但是对于传统习惯和习惯法的研究较少，使人感到习惯的问题仅仅是个小问题，但是中国是拥有"@@@年文明的古国，不可能完全依赖立法而实现社会运作。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，N B O 而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
习惯法是“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人在各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法律得以遵守的社会规范”N %O。
其非常重要的特点是未经过立法却像法一样起作用的社会规则。
论民事习惯与我国民法典(李建华 许中缘)
论民事习惯与我国民法典李建华许中缘上传时间:2003-11-28浏览次数:3969[内容摘要]不仅民事习惯的特性和功能,决定了民事习惯与民法典的密切关系,而且大陆法系国家制定民法典的历史实践,也论证了民事习惯必定是民法典的渊源之一。
我国民法典的制定,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。
一方面,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一,另一方面,应在民法典中对民事习惯予以科学处理。
[关键词]民事习惯、民法典、民事习惯调查、渊源（对于本文中的“民事习惯”给予两点说明：其一，因我国极有可能实行“民商合一”的立法模式，故本文中的民事习惯包括了商事习惯；其二，本文中的民事习惯与习惯法的含义基本相同。
我们认为，一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的，从本文引用的资料的表述就可以说明这一点。
本文为了表述方便，沿用这种表述，在不同的场合分别使用了“民事习惯”“习惯法”的字样。
）制定民法典是我国在二十一世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。
“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源，”[1]我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。
在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。
一、民事习惯的特性和功能“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。
”[2]民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。
从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。
它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。
因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。
从内容和性质看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。
我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题
多的“ 法条主义” 为基础 的法制体系 中无法解决 的问题 ， 在民间法 、 习惯法 的背景下却能解决 。
会文化 而运行 。但是 ， 习惯法与 民间法还是 有所 区别的 ， 即习惯 法参照 的对象 是制定 法 或者成 文法 ， 间 民 法参照 的对象是 国家法或者官方法 ， 民间法在外延 上 比习惯 法广泛 复杂 、 态多样 ， 形 民间法 是被 赋予 了法
律效用 的一切社会规范 ， 习惯法是纯粹 自然生成的规范体系。所 以 ， 者基本赞 同如下 的界定 ， 习惯 法是 笔 “ 独立于 国家法之外的 ， 由一定 民间社会组织 或群体 在长期 的生产 、 活 中 自然 形成 的或 明文约 定 的 ， 现 生 体 民间社会组织或群体成员意志和利益 的 ， 由获得 民间社会组 织或群体认 可 的社 会物 质力量保 障其实施 的
普遍性行为规范的总和” 。
从世界各 国法律 发达史的角度看 ， 习惯 法 、 民间法 曾经是成 文法 、 国家法 的基础 和来 源 ， 是成文 法 、 也 国家法 的外部参照和社会文化环境 ， 其可 以弥补成 文法 、 国家法 的某些 缺陷并对 有关 主体加 以规制 ， 习惯 法、 民间法与成文法 、 国家法 两者相 互交替在 法律发展 和社会进 步 中发挥 作用 ， 大陆法 系 国家普遍 承认 习 惯法是法的渊源。古 代中世 纪的欧洲和德 意志是 通过习惯做 法和 “ 蛮族法 律” 以调整 的 ， 加 当时习惯法 极 为流行 ； 后来以成文法 、 国家法 为特 征的罗 马法 的发展 取代 了大部分 习惯 ， 习惯法 依然存 在 ； 但 接着 ， 堪 斯
村民自治制度下对村规民约问题的再认识
村民自治制度下对村规民约问题的再认识作者：楚向红来源：《中外企业家》 2014年第3期楚向红（中共河南省委党校党史教研部，河南郑州 450002）摘要：近年来，在我国的村民自治实践中，村规民约和村民自治章程的制定受到了国家的鼓励和提倡，在建设社会主义新农村中发挥了重要作用，但也存在着一些明显的不足和问题，其形成原因也十分复杂。
为了更好地发挥村规民约在推动村级民主、实现村民自治方面的作用，应从多方面努力，规范村规民约，促进村民自治。
关键词：村民自治；村规民约；问题；对策中图分类号：D63；D92文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）07-0240-06建设生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务，是我们党在新世纪新阶段，为统筹城乡发展，实现农村全面建设小康社会的重大战略举措。
加强农村民主建设，完善社会主义新农村治理机制，既是建设社会主义新农村的主要内容，也是重要保障。
一、村规民约的概念及内容（一）村规民约的概念村规民约的概念可以从辞源学意义上考察：规，意指画图形用的工具，引申为集体制订的供大家共同遵守、执行的规定、规则等；约是指共同订立、共同遵守的条文。
村规民约就是指村民们共同商量、共同讨论、共同制定，每个村民都必须遵守和执行的行为规范。
社会学家、人类学家、法学家曾给民间法下过各种各样的定义，其最常用的名称是民间法或习惯法。
当关注于其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；当关注于其文化起源时，它被称作习惯法、传统法、固有法、初民法、本地法等等。
关于其含义，日本学者千叶正士先生指出，民间法是非由官方权威正式认可，而是由某个圈子的人们（无论是一个国家的人们，还是一个国家之内的人们，或是超越一个国家包括他国的人们）在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。
千叶先生同时指出，由普遍同意所支持的这些非官方的惯行并不必然包括在非官方法之中。
简议民俗习惯在司法实践中的适用和价值
简议民俗习惯在司法实践中的适用和价值民俗习惯是指在一个民族或地区内长期形成并得到广泛遵守的社会行为规范和风俗习惯。
在司法实践中，民俗习惯作为一种非正式的法律规范，具有一定的适用性和价值。
本文将从适用性和价值两个方面，简要探讨民俗习惯在司法实践中的作用。
一、民俗习惯在司法实践中的适用性民俗习惯作为一种非正式的法律规范，其适用性主要体现在以下几个方面：1. 习惯法的灵活性民俗习惯作为一种习以为常的行为规范，往往可以更好地反映社会的实际情况和人民的意愿。
相比于正式法律，习惯法更具灵活性，能够更好地适应社会的发展变化。
2. 基于共同理解民俗习惯是源于民众共同遵守的行为规范，其背后往往有着深厚的历史、文化和道德意义。
在某些情况下，正式法律并不能完全涵盖所有细节，此时可以借助民俗习惯来填补法律的空白，以最大程度地保护当事人权益。
3. 司法效率的提升正式法律体系相对复杂，往往需要耗费较长的时间来解决争议。
而民俗习惯作为一种非正式的法律规范，可以在一定程度上提高司法效率，减少司法资源的浪费。
二、民俗习惯在司法实践中的价值民俗习惯在司法实践中有着重要的价值，主要体现在以下几个方面：1. 补充法律空白正式法律无法覆盖社会的方方面面，而民俗习惯往往能够填补法律的空白。
在实际操作中，法官可以根据当地的民俗习惯来裁决一些特殊案件，以最大程度地保护当事人的利益。
2. 维护社会秩序民俗习惯作为一种行为规范，有助于维护社会的秩序和稳定。
在某些情况下，正式法律可能无法立即介入并解决问题，此时民俗习惯的遵守可以起到一种自发性的监督作用，维护社会和谐。
3. 促进社会发展民俗习惯承载着丰富的历史文化和道德传统，有利于促进社会的发展和进步。
在司法实践中，法官可以根据民俗习惯来做出判断和决策，以尊重和继承传统文化，推动社会的发展。
综上所述，民俗习惯在司法实践中具有一定的适用性和价值。
作为一种非正式的法律规范，民俗习惯可以灵活应用，填补法律的空白；同时，它也有助于维护社会秩序和稳定，促进社会的发展。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
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民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
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强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
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习惯法与民间法的相同点，主要有：
第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，习惯法与民间法的共同点在于：（1）从性质上看，它们都是非国家性的社会性规范；
（2）从产生看，它们又都是生成于民间（即民众中间），而非政权统治机构的内部；
（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；
（4）从与传统的关系看，习惯法、民间法往往更接近民俗惯例，甚至本身就是传统的一部分，国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的要求，它是面向未来的；
（5）从社会性看，习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性；它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。
第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法还有如下共同点：即，它们本质上属于“法”的范畴，具有法的性质和特点，已与其原形-民俗惯例-有了本质的不同。
具体说，习惯法、民间法，
（1）具有与“法”相一致的规范形式，如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；
（2）具有了更高的确定性和操作性，由此，习惯法、民间法也同时具备了“可受审理”（justiciable）性（即能为法院以操作的方式予以陈述）和常规性（即能普遍地适用于将来所有相关的问题）
（3）都由官方或有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。
二、习惯法与民间法的不同之处。
主要有：
第一，它们的参照对象不同。
习惯法参照的对象是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。
因此，与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而与民间法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等；
第二，民间法在外延上也远比习惯法广泛。
由于民间社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态。
从创制机制上看，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形式的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等；从规范类型上看，民间法不但包括有习惯法，而且还包括有民族法、宗族法、帮会法、村落法、行会法、宗教法等等表现形式。
第三，在具体的形式特点上也有差别。
民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分；在确定性方面，民间法既有系统性高、规范性强、易于辨识的内容，也有系统性低、规范性差、不易辩识的内容；在适用范围方面，民间法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制在广泛的民众中间产生规范作用。
与之
相比，习惯法则要简单一些，由于习惯法是纯粹自然生成的规范体系，因此，依靠心理强制手段保障实施，系统性低、规范性相对差、不易于辨识，主要适用于特定的地域或特殊取向的社会关系是其一般性的特点。