建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释

建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释拖欠工程款，在建筑领导是极为普遍的事实，因纠纷产生诉讼，当事人主体较为复杂，可能涉及到发包人、非法转包人、转承包人；违法分包人、分承包人；资质出借人、资质借用人及农民工等，法律关系也较为复杂，其中比较普遍存在的是“挂靠”现象，权利人如何更经济地实现自己的权利，需要准确认定“挂靠”及司法解释的有关规定。

以便找准“切入点”，确定“原告”、“被告”双方，以求省时、省力和避免浪费司法资源。

建筑领域的挂靠行为虽然被明令禁止，但法律法规的规定仍然不是很规范，对挂靠的概念、法律范畴、权利义务关系、法律程序等均无详细的系统规定，导致实践中很多挂靠问题出现后无法及时、正确的予以解决。

本文试图从建筑领域存在的挂靠现象和部分地方法规、司法解释等的简单规定，来分析挂靠的概念及实践中具体问题的法律适用、相关主体间的权利义务关系、诉讼程序的设置等问题，以帮助我们在实践中对挂靠法律行为有更深的认识。

一、不可否认的挂靠事实我们知道，建筑领域的挂靠现象虽有法律、法规、规章的明令禁止，但挂靠现象仍层出不群，甚至有愈演愈烈之象。

挂靠行为使得建设领域的大量工程成为关系工程、腐败工程。

建筑市场似乎已进入了这样一种不健康的发展轨道。

一方面，许多经过合法注册的建筑企业承接不到工程项目；另一方面，那些连什么资质等级都没有的企业或个人，却可以凭着与招标单位的特殊关系而能经常参与投标并承接工程，这种现象已经严重地破坏了正常的市场竞争规则。

实际上，挂靠已使得建设领域内的围标、串标、陪标等违法行为屡屡发生，挂靠现象也使得建设领域内公开、公平、公正的招投标制度遭到严重质疑与挑战。

在挂靠泛滥的工程招投标活动中，表面上是由众多实力雄厚的一级企业在参与竞争，而实质上却是包工头之间凭借人际关系的恶斗。

在这样的招投标活动中，所谓的企业资质、鲁班奖（国优）工程、省优工程、样板工程等一切荣誉证书已显得无足轻重。

在建设领域中，许多工程挂靠现象的存在，业内人士早已心知肚明，心照不宣了。

另外，根据某法院的调查，建筑工程承包合同纠纷案件中，有70％的案件存在挂靠建筑企业的问题，这也从另一方面说明了挂靠现象的普遍性及挂靠纠纷发生的高频率。

二、工程挂靠的概念、特点、法律规定及情形1、工程挂靠的概念对挂靠这一词，我们国家至今没有法律上明确的规定，但它仍应该是一个法律术语，并在司法解释和一些地方规章中使用。

所谓“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。

允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人；相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。

之所以出现这种企业经营方式，主要在于双方各有所需，挂靠人可以利用被挂靠企业的信誉、信用或经营资格谋求更多的订约机会；作为出借企业名义的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益，或是收取固定的管理费用，或是按照一定的比例提取利润。

推及到工程挂靠的概念，“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务（并向该资质施工企业交纳相应“管理费”）的行为。

出借公司名义的建筑施工企业为被挂靠人，没有相应资质的单位或个人为挂靠人。

2、工程挂靠的特征因我国法律对挂靠没有明确的规定，故要了解工程挂靠，就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征，该特征主要表现在以下方面：（1）挂靠人没有建设活动资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程，其主体资格存在缺陷。

资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。

因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程，于是，这部分民事主体在利益的趋使之下，通过采用利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。

（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。

因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的“需求”，双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定。

（3）挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。

上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。

而有资质的这些建筑企业并没有象双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

（4）挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。

这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。

（5）挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。

司法实践中挂靠方多为自然人、合伙或资质差的建筑企业。

除企业之外，大多挂靠人没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍，即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。

（6）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。

这表明，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。

挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的最终承受者。

而被挂靠人只“拥有”形式上的相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。

3、有关挂靠的法律规定及工程挂靠的具体情形我国法律法规对何谓挂靠、挂靠的法律关系等均无明确的规定，只是为了解决诉讼中的有关程序性问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

”针对工程挂靠，更无相关具体明确的规定，但根据前述工程挂靠的概念可知，工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务的行为。

针对该种行为，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了明确的禁止性规定。

《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。

禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。

”《建设工程质量管理条例》第25条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。

禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。

”另外，建设部《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

”“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

”基于上述规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

”很显然，法律、法规，包括规章、司法解释均对工程挂靠行为做了禁止性规定及否定性评价。

关于工程挂靠行为的具体表现及其情形，《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》中的相关条款对此作出了较详细的划分和认定，共有六种行为被认定为挂靠行为或以挂靠论处。

该《规定》第六条规定，“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

”第七条规定，“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

”实践中，我们可以参照上述规定来判断有关行为是否属于挂靠行为。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）法释[2004]14号根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。