最高院建设工程施工合同司法解释第二十一条-黑白合同的认定
最高法施工合同中黑白合同
最高法关于施工合同中黑白合同的认定与效力解析一、引言在建设工程施工合同中，黑白合同，又称阴阳合同，是指当事人在签订中标备案的阳合同外，私下另签具有真实意思表示的阴合同。
这种现象在实践中较为常见，其目的在于规避强制性法律规定，如招标投标程序等。
然而，这种行为在法律上是否有效，如何认定黑白合同的效力，成为司法实务中的热点问题。
最高法对此作出了一系列规定和解释，本文将对最高法关于施工合同中黑白合同的认定与效力进行解析。
二、黑白合同的认定根据最高法的相关规定，黑白合同的认定主要依据以下几点：1. 强制招标项目黑白合同的认定根据《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
因此，招标人与中标人另行签订的与经备案的中标合同实质性内容不一致的黑合同无效。
2. 实质性内容的界定对于实质性内容的界定，最高法认为，实质性内容主要包括以下四个方面：（1）工程范围：工程范围的变更一般是指发包人通过指定分包等方式导致工程范围的缩小。
（2）工程价款：工程价款的变更若超出中标备案合同价款的1/3，则一般应认定为合同内容的实质性内容变更，而较小幅度内对工程价款的调整则不属于工程价款的实质性内容变更。
（3）工程质量：对工程质量的实质性变更一般是指降低中标备案的合同所确定的工程质量标准。
（4）工程进度：工程进度的变更若导致合同履行期限的延长，则应认定为合同内容的实质性内容变更。
三、黑白合同的效力最高法关于黑白合同的效力认定主要依据以下几点：1. 违反强制性规定的合同无效根据《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
因此，违反招标投标法等法律、行政法规的强制性规定的黑白合同无效。
2. 实质性内容变更的合同无效根据最高法的相关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
施工黑白合同如何处理
施工黑白合同是指在建设工程施工合同中，建设单位与实际承包单位签订的备案合同和私下签订的实际履行合同。
备案的合同称为白合同，私下签订的合同称为黑合同。
在实际操作中，黑白合同的处理是一个比较复杂的问题。
下面将从法律和实际操作两个方面进行详细阐述。
首先，从法律层面来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
这就意味着，在黑白合同的问题上，法律倾向于保护备案合同的权益，以备案的合同作为工程价款的结算依据。
然而，在实际操作中，情况可能会变得复杂。
因为黑白合同的存在，往往涉及到建设单位与承包单位之间的利益输送，可能涉及到贿赂、逃税等问题。
在这种情况下，除了要根据法律进行处理，还需要结合实际情况进行综合判断。
如果双方能够忠实履行合同中的权利和义务，那么黑白合同的问题可能不会显现出来。
但是，如果双方在合同履行过程中产生了争议，那么争议的解决就变得复杂了。
在这种情况下，建设单位可能会以备案的对自己有利的合同来主张权益，而承包单位可能会以未备案的合同来主张权益。
这就需要法院根据法律规定和实际情况进行判断。
根据《建设工程司法解释》的规定，如果黑白合同实质性内容不一致，那么应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
但是，如果备案的合同无效，那么就需要参照实际履行的合同来结算工程价款。
这就涉及到合同效力的判断问题，需要法院结合具体情况进行判断。
在处理黑白合同的问题时，还需要注意证据的收集和认定。
因为黑白合同往往是私下签订的，所以证据的获取可能比较困难。
在这种情况下，双方应当充分准备证据，以便在争议发生时能够证明自己的权益。
综上所述，施工黑白合同的处理是一个比较复杂的问题，需要结合法律和实际情况进行综合判断。
对于双方来说，最好的办法是忠实履行合同中的权利和义务，避免合同争议的发生。
建设工程施工合同黑白合同
建设工程施工合同中的“黑白合同”现象是当前建筑行业中一个较为普遍的问题。
本文将从“黑白合同”的定义、产生原因、危害以及解决办法等方面进行分析和探讨。
一、黑白合同的定义及产生原因1. 定义黑白合同，又称阴阳合同，是指在建设工程施工合同中，发包方和承包方为了规避法律法规，追求不正当利益，就同一建设项目签订了两份内容不一致的合同。
其中一份是正式的、对外公开的合同，称为白合同或阳合同；另一份是实质内容与白合同不一致的、私下签订的合同，称为黑合同或阴合同。
2. 产生原因（1）利益驱动：建设工程项目的利润较高，部分发包方和承包方为了追求非法利益，采取不正当手段进行合同欺诈。
（2）监管不力：建筑行业监管体系不完善，部分监管部门存在执法不严、监管不到位的问题。
（3）市场竞争：建筑市场竞争激烈，部分企业为了承揽项目，不得不采取不正当手段签订黑合同。
（4）法律漏洞：现行法律法规对黑白合同的认定和处罚存在一定漏洞，导致部分当事人存在侥幸心理。
二、黑白合同的危害1. 损害国家利益：黑白合同导致国家税收流失，损害国家利益。
2. 损害他人权益：黑白合同违背公平竞争原则，损害其他投标方的合法权益。
3. 增加合同风险：黑白合同导致合同履行过程中出现纠纷，增加合同风险。
4. 影响工程质量：黑白合同导致工程资金不足，影响工程质量和安全。
5. 破坏市场秩序：黑白合同现象破坏建筑市场秩序，影响行业健康发展。
三、解决黑白合同问题的办法1. 完善法律法规：加强建筑行业法律法规建设，明确黑白合同的认定标准和处罚措施。
2. 加强监管力度：加大对建筑行业的监管力度，严惩黑白合同违法行为。
3. 提高市场竞争：优化建筑市场环境，提高企业准入门槛，促进市场竞争。
4. 强化合同管理：加强合同履行过程中的管理，确保合同内容的合法性和合规性。
5. 加大税收征管：加强税收征管，严厉打击建筑行业的偷逃漏税行为。
6. 培育诚信文化：加强建筑行业诚信建设，提高企业和从业人员的诚信意识。
建设工程“黑白合同”的认定
建设工程“黑白合同”的认定作者：钟林来源：《南方企业家》2018年第02期摘要：黑白合同现象广泛存在于我国建筑工程领域，并引发拖欠工程款、出现低质量工程、扰乱建筑业的市场经济秩序等一系列不良后果，制约着我国建筑业的健康发展。
下面，本文将围绕黑白合同的提出、产生原因以及认定三个方面进行初步探讨。
关键词：司法解释；特征；产生原因；合同变更；认定黑白合同的定义在我国法律层面，“黑白合同” 是一个非专业的法律术语。
大多数人习惯把最高人民法院颁布的《建筑工程合同司法解释》第21条看作是对“黑白合同”的定性，其是这样规定的：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的施工合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”遵循该条司法解释精神，我们可以对“黑白合同”下此定义：“黑白合同”又名“阴阳合同”是指：合同当事人在建筑工程招投标过程中，怀着获取不当利益的目的，在中标合同签订前后，再次就同一工程项目签订一份乃至多份与中标合同的工期、工程款等实质内容不一致的合同。
对于制定“黑白合同”的当事人，从主观上看，其主要目的是为了逃避政府的有效监督、規避风险、以获取不正当利益。
从客观表现看，其中一份合同是严格按照招投标程，在中标后签署，并经有关建设主管部门批准备案的工程施工合同，即这里的中标合同又被俗称为“白合同”或“阳合同”，另外一份合同或者几份是私下订立的合同或补充协议，其与原中标合同的内容有着实质区别，又被俗称为“黑合同”或“阴合同”。
黑白合同的产生原因建筑工程黑白合同的产生原因多元化，情况纷繁复杂。
在客观方面，主要由于建筑市场供需失衡、竞争激烈、僧多粥少，发包人乘机利用自身优势对施工方要求严苛，导致良莠不齐的承包人，为了争取到工程项目，主动或被动地违规操作。
相关法律还不健全，建设行政主管部门没有行之有效的法律规则来约束发包人的不法行为。
招投标法中规定的工程评估的条件程序还不够严密科学，各个管理环节联系得并不紧密，中间漏洞也助长了黑白合同现象的滋生。
工程黑白合同如何认定
工程黑白合同如何认定
我们需要明确什么是黑白合同。
所谓黑白合同，通常指的是在同一工程项目中，存在两份
或以上内容不一致的合同文本。
其中，“黑合同”通常是指未经过正规程序，私下签订的合同，而“白合同”则是正式对外公示或备案的合同。
认定黑白合同的标准主要包括以下几点：
1. 合同主体是否一致：如果两份合同的签订主体不同，即使内容相似，也不能视为同一份
合同。
2. 合同内容是否存在差异：这包括工程范围、工程质量、工期要求、价格条款等关键条款
的不同。
3. 合同签订时间和地点是否一致：如果两份合同在这些方面存在差异，可能暗示着其中一
份是非正式的。
4. 合同的形式是否符合法律规定：正规的工程合同应当具备法定的形式要求，如书面形式、盖章签字等。
5. 合同的备案情况：合法的工程合同应当依法进行备案，如果一份合同未经备案，其合法
性值得质疑。
在实际操作中，如何避免产生黑白合同呢？以下是一些建议：
- 强化合同管理：企业应建立健全合同管理制度，确保所有合同都经过严格的审查和批准
程序。
- 明确合同内容：在签订合同前，双方应充分沟通，明确合同的各项条款，避免后续产生
歧义。
- 加强法律意识：企业和员工应增强法律意识，认识到黑白合同的法律风险和后果。
- 依法行事：在合同签订、变更、解除等环节，都应遵循法律规定，确保合同的合法性。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称“实质性内容不一致”
如何理解建设工程施工“黑白合同”中的“实质性内容不一致”最高人民法院关于建设工程施工中“黑白合同”与正常合同变更的界定标准《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”文/最高人民法院民一庭司伟裁判摘要《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。
判断两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。
其次，要区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。
一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定为正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。
案情简介2009年6月1日，星华公司通过招投标程序，向荣盛公司发出《中标通知书》，载明：“根据招标文件及以下条件，接纳荣盛公司为本工程土建、水暖、电气之承包人：总承包价款为5600万元；工期为400天，计划自2009年6月21日开工；工程质量要求符合合格标准。
”同年6月6日，星华公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：荣盛公司承建星华苑小区1号工程，工程内容剪力墙结构27层，承包范围土建点水暖。
建设工程黑白合同依据
建设工程黑白合同的依据一、前言在我国的建筑市场中，建设工程黑白合同问题是长期困扰行业的一大难题。
黑白合同，即是指在建设工程施工过程中，双方当事人就同一工程项目签订的两份在实质内容上存在差异的合同。
一份是经过正规招投标程序，双方签订的中标合同，即所谓的“白合同”；另一份则是双方在中标合同之外另行签订的，与中标合同存在实质性差异的合同，即所谓的“黑合同”。
黑白合同的存在严重扰乱了建筑市场秩序，产生了大量的纠纷。
本文将对建设工程黑白合同的依据进行深入剖析，以期为解决这一问题提供参考。
二、黑白合同的认定及处理依据1. 法律依据（1）招投标法：我国招投标法第46条明确规定，招标人和投标人应当按照招标文件和投标文件签订合同，不得另行签订背离实质性内容的其他协议。
（2）建设工程司法解释：建设工程司法解释一第21条、司法解释二第1条、第9条对招投标过程中双方另行签订协议，背离中标合同实质性内容的情形作出了规定。
2. 黑白合同的认定及处理（1）黑白合同的认定：所谓白合同，就是建设工程项目经过招投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；而黑合同，就是双方在中标合同之外另行签订的，与中标合同存在实质性差异的合同。
（2）黑白合同的处理：根据法律法规的规定，黑白合同均属无效合同。
在处理黑白合同纠纷时，应以白合同为依据，黑合同不得作为结算依据。
三、黑白合同的结算依据1. 法律依据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》，应以白合同作为结算依据。
2. 结算依据的确定在实际操作中，应严格按照法律法规的规定，以白合同为结算依据。
当黑白合同发生冲突时，应以白合同的约定为准。
如黑白合同中存在无效条款，则应按照法律法规的规定进行调整。
四、黑白合同问题的应对措施1. 加强招投标管理：严格按照招投标法等相关法律法规的规定，规范招投标行为，确保招投标过程的公开、公平、公正。
2. 强化合同管理：承包人和发包人应当加强合同管理，确保合同的合法性、有效性和履行。
建设工程黑白合同认定
建设工程黑白合同认定一、引言建设工程领域黑白合同，又称阴阳合同，是指在建设工程项目中，发包人与承包人就同一工程项目签订两份或以上在实质内容上存在差异的合同。
黑白合同的存在严重扰乱了建筑市场的秩序，损害了国家利益、社会公共利益和当事人双方的合法权益。
为了规范建筑市场秩序，维护国家利益、社会公共利益和当事人双方的合法权益，有必要对建设工程领域黑白合同进行认定和处理。
二、黑白合同的认定1. 黑白合同的概念黑白合同，是指在建设工程项目中，发包人与承包人就同一工程项目签订两份或以上在实质内容上存在差异的合同。
其中，所谓“白”合同，是指建设工程项目经过招投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；所谓“黑”合同，是指双方在中标合同之外另行签订的，与中标合同存在实质性差异的合同。
2. 黑白合同的认定标准（1）是否存在两份或以上在实质内容上存在差异的合同。
（2）是否存在一份经过招投标程序签订的中标合同，以及是否存在与中标合同存在实质性差异的其他合同。
（3）承包人是否实际履行了合同约定的义务。
三、黑白合同的处理1. 黑白合同的处理原则（1）维护国家利益、社会公共利益和当事人双方的合法权益。
（2）尊重合同的自愿、平等、公平、诚实信用原则。
（3）依法妥善处理，确保案件审理的公正、公平、公开。
2. 黑白合同的处理方法（1）确认黑白合同的效力。
对于无效的黑白合同，应当确认其无效；对于有效的黑白合同，应当确认其有效。
（2）按照黑白合同的约定确定当事人之间的权利义务。
对于有效黑白合同，应当按照合同约定确定当事人之间的权利义务；对于无效黑白合同，应当根据法律规定和公平原则确定当事人之间的权利义务。
（3）处理黑白合同引起的纠纷。
对于黑白合同引起的纠纷，应当按照法律规定和合同约定，妥善处理。
四、结论建设工程领域黑白合同的认定和处理，是维护建筑市场秩序、保护国家利益、社会公共利益和当事人双方合法权益的重要手段。
对于黑白合同的认定，应当严格把握认定标准，确保认定的准确性和公正性；对于黑白合同的处理，应当按照处理原则和方法，确保处理的合法性和公正性。
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第二十一条黑白合同的认定建设工程法律2009-10-31 19:21:26 阅读65 评论0 字号：大中小订阅第二十一条黑白合同的认定[司法解释原文]当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
[条文主旨]本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。
本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。
这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。
如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。
正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规定的内容：（1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。
（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。
需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。
如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在着法官自由裁量的问题。
需要法官正确掌握裁量的标准。
（3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。
设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。
[理解与适用]一、起草背景长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。
其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。
同时，在实践中，有的合同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。
当事人因履行合同发生纠纷沂至人民法院时，常常遇到双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导致对案件的拖延审理。
如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，一直是民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。
多年的民事审判实践中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请示和反映，希望最高人民法院根据《合同法》和《建筑法》等法律和行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以指导审判实践。
本条的规定，就是为了适应审判实践中的现实问题解决的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。
二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况自2002年3月起，最高人民法院民一庭就启动本司法解释的起草工作，先后在北京、广东、安徽、贵州等地召开各类座谈会十多次，反复听取了各级法院和人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见。
本条规定的内容始终是重点研究的问题之一。
在《人民法院报》和《中国法院网》上征询社会意见过程中，本条内容属于被提及以及提出修改意见最多的条款之一。
对这一问题如何解决，受到社会各界的关注，特别是受到建筑施工企业的高度关注。
在本司法解释起草过程中，建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议。
在通过《中国法院网》和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条列为第六条，具体内容为：“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。
”该条在最后定稿的文本中排在第二十一条，具体内容也作了较大的改动。
在征求意见过程中，本条的内容属于备受关注且争议较大的问题之一。
1。
专家学者提的修改意见。
在讨论该条文时，大部分专家学者强调的更多的是，既要甄别“黑白合同”和“阴阳合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。
关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为的界线。
多数学者认为，应当坚持把在合同实质性内容的重大改变作为区分两类不同性质合同的界线。
2、网民提的修改意见。
（1）有的网民提出，应该强调有利于承包人的情形。
在某一承包人与发包人串通的情形下，存在两份合同，而承包人显然也存在主观恶意，如果认定中标时订立的合同为有效，则实体处理显然对承包人有利，在承发包之间，双方均有过错的情形下，不利后果均由发包人承担。
（2）有的网民提出，征求意见稿中关于发包人利用招标时的地位就同一建筑工程公开招标签订一份合同，而后又私下签订一份施工合同问题“应认定招标时签订的合同有效”。
但是，对于承包人在把该工程揽到手，开工并实际占有该工程后以停工或拖延工期等方式，强迫发包人再签订另一份在工程价款、延迟付款罚款、将工程折价或优先受偿等方面与中标签订的合同不一致且有利于承包人的建设工程施工合同，人民法院也应认定招标投标时签订的合同有效。
对既签订有建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同（示范文本），又签订有非示范文本合同的，应认定正规的示范合同文本有效。
（3）有的网民提出，根据《招标投标法》规定，有六种情况导致中标结果无效，根据无效的结果签订的合同效力如何?又如：中标后双方没有按照招标文件、投标文件签订合同，而是签订了背离招标文件、投标文件的合同，背离的合同条款效力又如何？（4）有的网民提出建议，将相关内容修改为：“发包人与承包人就同一建设工程公开签订了建设工程施工合同外，又签订了另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。
”否则，按原规定，则当事人无法举证证明。
（5）有的网民提出，本条为强调发包人利用优势地位与承包人签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包人以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订”这样一个前提，这样的规定承包人的举证责任加大，致使承包人在主张与发包人另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包人的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。
而在实践中，承包人很难有证据证实发包人的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包人是否确为受“强迫”签订另一份合同。
这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包人的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包人的目的。
根据《招标投标法》的规定，这种发包人与承包人签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包人的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不得以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。
根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条、第五十九条的规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。
招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。
因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包人是否受发包人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于《招标投标法》主旨的。
因经济生活实践中出现“阴阳合同”的原因，有可能是发包人利用优势地位强迫承包人签订的，也可能是发包人和承包人双方相互恶意串通自愿达成的，故建议将本条内容修改为：“发包人利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设施工合同外，又与承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。
”“发包人与承包人相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。
”（6）有的网民建议修改为：发包人与承包人根据招投标结果签订建设工程施工合同后，无正当理由又签订与招投标合同的工程价款、工期等内容不一致的合同，承包人要求认定无效的，人民法院应予支持。
人民法院作出该合同无效的认定后，发包人与承包人权利义务适用招投标时签订的合同。
作这样修改的理由是：一是征求意见稿实际上确定了四个适用条件，实践中无法就目的、利用优势地位、强迫等事项进行举证；二是司法实践中，虽然符合上述条件，承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议，按照不告不理原则，人民法院不必主动认定招投标合同的有效性。
（7）有的网民建议修改为：“以排挤其他投标人为目的，承发包双方就同一建设工程除中标后公开签订的建设工程施工合同外，又签订另一份在工程价款的数额、支付期限、工期或质量等级等方面与中标签订的合同不一致，且有利于发包人的建设工程施工合同，或者承包人向发包人作出类似的书面承诺，人民法院应当认定该另一份合同或承包人的承诺无效。
”主要理由：一是为排挤其他投标人而签订所谓“阴阳合同”往往是承包人和发包人双方在招投标阶段互相串通的结果，并不一定存在发包人对承包人的强迫，况且征求意见稿中限定的“强迫”在实践中很难举证证明。
二是为达到排挤其他投标人的目的，有时，承包人和发包人双方并不签订“阴合同”，而是通过承包人向发包人作出类似的书面承诺的形式出现，比较隐蔽。
直接规定承发包双方在招标投标时公开签订的合同有效似有不妥。