缔约过失责任

缔约过失责任，是德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》中，题为“缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿”一文中首倡的，此后，在法学界和司法实践中引起探讨，产生了诸多覌点。

其中，依实証法学家的观点，契约法上的责任只能因契约产生，当合同无效或被撤销时，契约法上的责任便无从谈起。

但现实生活中普遍存在的合同并不都是有效的，而当事人一方常因此遭受到损害。

因此耶林提出，“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内”。

立法上，1896年公布的《德国民法典》并未全面接受耶林的缔约过失责任理论，没有将其作为一般责任要件予以规定，只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。

日本、意大利、前苏联等国的民法典也有类似的规定。

到20世纪的1941年《希腊民法典》正式将缔约过失责任作为一般法律原则加以规定。

在我国司法实践中，因缔约过失行为导致的损害赔偿纠纷日益增多，而《民法通则》和一些民事单行法又不足以调整这一类纠纷，面对这一现实，我国《合同法》规定了一些有关缔约过失责任的制度。

缔约过失责任制度是建立在契约法上的诚实信用原则上的，它的产生是因违约责任和侵权责任的调整范围存在着缺陷，此种缺陷，使缔约之际当事人的信赖利益遭受到损害时而得不到救济。

因为，双方当事人为订立契约而从事磋商的过程中，彼此之间需要存在一种相互信赖的关系，才有可能促成契约的达成。

但是，如果一方或双方因过错而致使契约未能成立或不能生效，当然就意味着破坏了这种相互信赖关系，违反了诚实信用原则，并因此有可能给对方当事人造成损失。

为了弥补违约责任和侵权责任调整范围存在的缺陷，而使缔约当事人信赖利益的损失得到救济，缔约过失责任理论、法律制度运用而生，成为保护缔约当事人信赖利益的担当。

缔约过失责任与违约责任、侵权责任、不当得利、无因管理共同构成民法上完整的责任体系。

缔约过失责任体系中，诚实信用原则是缔约过失责任的理论依据，信赖利益是当事人的权利内容，协力、保护、保密、禁止欺诈等先合同义务是当事人的义务内容。

二、缔约过失责任的主要特征缔约过失责任，是指在合同缔约过程中，缔约一方或双方因过错违反先合同义务，造成对方信赖利益损失而应承担的民事赔偿责任。

它是对契约自由、意思自治的合理限制。

缔约过失责任有三个主要特征：缔约过失责任只能存在于缔约合同的过程中；缔约一方有违反先合同义务的行为；违反先合同义务的行为损害的是对方的信赖利益。

正确把握缔约过失责任的特征是准确区分违约责任、侵权责任的理论前提，对司法实践具有举足轻重的指导作用。

（一）缔约过失责任产生在合同的缔约过程中缔约过失责任产生在合同的缔约过程中，也就是合同生效之前。

合同的生效时间有以下几种情况：第一，通常情况下，依法订立的合同，从合同成立时生效；第二，合同成立后，依照法律或行政法规的规定要办理批准或登记手续的，批准或登记手续办理完毕时，该合同才生效；第三，当事人约定合同附生效条件的，只有当所附条件成就时，该合同生效；第四，当事人在订立合同约定了合同生效期限日，在所附的期限届至时，该合同始为生效。

合同生效后，合同就进入履行阶段，当事人关注的是合同的权利义务，当事人未全面履行合同义务所要负的责任是违约责任。

但是，合同的缔约过程应始于何时，理论界有争议，较为一致的观点认为缔约过程始于要约生效。

但本人认为，缔约过程始于要约邀请。

A市甲公司邀请B市乙公司等多家公司于2005年4月12日到A市参加竟买甲公司的机械设备，乙公司于2005年4月12日赶至A市参加竟买。

但甲公司告知，机械设备已于昨天被他公司买走了。

乙公司诉至法院，要求甲公司承担差旅费等损失，甲公司辩称邀请乙公司参加竟买不是要约行为，不是合同缔约过程，损失应由乙公司自己负担。

缔约是一种双方行为，缔约双方须有订约上的联系，这种联系须建立在信赖的基础上才有可能达成契约关系。

但很多契约的达成是通过要约邀请联系开始的，并非所有达成的契约都是从要约开始的。

如果缔约过失责任制度只适用要约生效之后，那么，建立在信赖基础上双方在要约邀请至要约生效这段时间中的联系、接触，如果一方有违反信赖和诚信的行为，另一方因此受到的信赖损失将无法得到救济，这一阶段将成为“义务真空”，信赖利益也得不到保护。

这显然与民法的诚信原则是相违背的。

因此，缔约过程应始于要约邀请，只有这样，缔约过失责任制度才能完整地保护缔约双方缔约过程中的信赖利益。

上述案例中，乙公司的损失应该得到赔偿。

（二）违反先合同义务的行为欲缔结合同的双方当事人在进入接触、磋商谈判阶段，其相互间的关系已不比陌生人，他们在接触、磋商的过程中可能相互了解到对方的一些商业秘密，一方或双方也可能已做了一些履行合同的准备工作。

为保护善意缔约人的信赖利益，这一阶段，诚实信用原则必须贯穿缔约阶段，否则合同就有可能不能善意地达成，或基于信赖的利益就有可能受到侵害。

因此，缔约阶段的缔约双方要互负义务，以“帝王条款”即诚信原则约束缔约当事人善意地订立合同。

因为此阶段缔约双方所负的义务在合同有效成立之前，就称其为先合同义务，它是基于诚信原则和信赖关系产生的法定义务。

其内容概括地讲有协力、照顾、保护、告知、保密、忠实等义务。

违反先合同义务的行为表现通常有以下几种：1、作为的行为（1）假借订立合同，恶意进行磋商的行为。

这种情况，行为人并无订立合同的意思，其目的是以订立合同为幌子，利用对方急切订立合同的心理状态，获取对方的商业秘密为己所用或泄露给他人，或者是以拖延时间来达到某种商业利益等等。

（2）故意提供与订立合同有关的虚假情况的行为。

一方当事人故意提供虚假情况，对方当事人就会陷入错误认识致使其产生误解，不能正确表达自己订约的意思表示，这种情况下订立的合同，对方当事人必遭受损失。

（3）阻止条件成就的行为。

当事人订立附生效条件的合同，合同成立之际，合同所附的条件将来是否成就是不确定的，但在合同成立至生效这一阶段内，一方当事人可能凭借自己的某种优势，能得出所附的条件将来在一定的时间会成就，条件的成就，合同生效就进入了履行阶段，而那是合同的履行可能或必然对自己不利，为了自己的利益不正当地阻止或加速所附条件的成就。

（4）要约人擅自撤销生效的要约的行为。

我国《合同法》第十六条规定，“要约到达受要约人时生效”，第十九条又规定了两种情形下要约不得撤销：一种是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；一种是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

这两种情形，受要约人收到要约后，可能拒绝了其他要约人的要约或者为承诺、履行合同作了准备工作，如果要约人撤销要约，受要约人便会受到损失。

（5）其他违背诚信原则的作为行为。

2、不作为的行为（1）隐瞒与订立合同有关的重要事实的行为。

缔约合同过程中，缔约双方要互负如实告之义务，一方隐瞒与订立合同有关的事实，必定会给对方当事人造成错误的理解，进而作出错误的意思表示。

这样成立的合同，将会给另一方当事人造成损失。

如人身保险合同中，投保人、被保险人故意隐瞒病史的行为，买卖合同中，怠于说明标的物有关情况或故意隐瞒标的物瑕疵的行为等都是违反先合同义务的不作为行为。

（2）怠于履行协力、协助义务的行为。

缔约行为发生在合同生效前的时间段，但有些合同成立时并不即时生效，有些合同成立后还要缔约双方协力共同履行完一些手续（如批准、登记）才能生效，如果一方怠于协力履行手续，合同就不能生效，缔约合同的目的就不能实现，另一方的信赖利益就会受到损害。

（3）怠于履行通知义务的行为。

在缔结合同的过程中，双方对预定的某些事项，有时要进行更改（如谈判的时间、地点、事项等等），但一方却因怠于通知对方，对方基于诚信依预定方案行事，必定要增加缔约成本（如时间、费用等等）。

（4）怠于履行保管、保护义务的行为。

当事人订立附生效期限的合同，因合同在所附期限届至时开始生效。

当事人应对合同的特定物进行妥善地保管、保护，否则，当事人怠于保管和保护致使特定物毁损，合同就无法履行。

虽然标的物的风险负担依合同约定或以交付为转移（合同法第一百四十二条），但这并不影响合同生效前当事人应负的保管、保护义务；订立合同期间，当事人应对使用过的特别是涉及有关知识产权、商业秘密的文献、技术资料、技术图纸等资料不能怠于保管和保护。

否则，怠于保管和保护，被他人获悉，将有可能给另一方当事人造成无可挽回的损失。

（5）其他违背诚信原则的不作为行为。

（三）信赖利益的损失何为信赖利益，法律上没有明确的规定，它现在只是法理上的一个概念，并且理论界也没有很一致的定义，主要是对其外延包含的对象颇有争议。

但是在司法实践特别是诉讼中又应当做到明确这一概念的外延以便于计算损失，这就给法官审案带来了困难。

本人认为信赖利益损失应包括直接损失和间接损失。

1、直接损失。

直接损失是指一方因缔约过失行为而造成的对方当事人现有物质财富减少的损失。

（1）为订立合同所支出的费用。

包括交通费、邮寄费、通讯费、中介费、察看鉴定标的物所支出的费用等。

（2）为准备履行合同和履行合同所支出的费用。

包括保管、仓储费、运输费、保险费等等。

（3）合同被宣告无效或被撤销所造成的损失和支出的诉讼费等合理费用。

既便合同被宣告无效或被撤销发生在合同生效后的履行期间，但只要合同被宣告无效或被撤销的原因是缔约合同过程中的过失行为所造成的，过错方都应承担对方的损失。

（4）为减少缔约过失行为方的缔约过失行为带来的损失而采取补救措施行为所支出的费用损失。

（5）因身体受缔约过失行为的伤害而支出的医疗费、护理费等。

（6）其他直接损失。

2、间接损失。

间接损失是指一方因缔约过失行为而造成的对方当事人未来可得利益的丧失。

（1）丧失与他人订立合同机会所产生的可得利润损失。

（2）在现有的条件下正常经营可获得的经营利润的损失。

（3）因身体受缔约过失行为的伤害而减少的收入。

（4）缔约阶段当事人未尽保管、保护、保密义务，致使商业秘密泄露所带来的损失。

泄露的商业秘密如果被他人得到用于商业用途，必定会造成当事人依该商业秘密生产、经营的商品市场占有率的下降，进而导致利润的下降。

（5）其他间接损失。

信赖利益损失的赔偿一般情况下要受到一定数额的限制：其一，信赖利益的损失赔偿不应超过过错方在订立合同时应当预见到的因合同不能成立、无效、被撤销给对方所造成的损失，即可预见原则；其二，信赖利益的损失赔偿一般不应超过合同全面履行可期待的最大利益，即合同最大履行利益。

但本人认为也有例外，如缔约双方当事人在没有达成合同的情形下，而一方当事人因缔约过错致使商业秘密泄露造成的损失，往往会超过合同的最大履行利益。

这种情况，如以最大履行利益加以限制缔约过失责任的赔偿，显然是不公平的。

虽然受损方可行使其它性质的请求权（侵权责任）得以赔偿，但这就限制了受损方程序上选择请求权的自由，是有悖法理的。