论缔约过失责任承担的理论基础
缔约
缔约过失责任缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则所负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给相对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。
缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。
罗马法有一法彦：“契约以不能给付为标的者无效。
” 此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿亲契约无效所受损失。
可见，罗马法中，信赖利益的赔偿观念已经出现。
作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。
法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。
缔约过失责任的法理基础缔约过失责任的法理基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，具体言之即缔约过失责任的法律性质或者请求权基础是什么。
侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。
法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。
该说又分为目的契约说和默示契约说。
目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则③。
按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。
如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。
缔约过失责任理论基础
浅析缔约过失责任的理论基础摘要：缔约过失责任早在最初的商品交易规范中就有其萌芽，然而对其理论基础至今未有一致的见解。
本文拟厘清缔约过失责任的发展轨迹，分析有关其理论基础的各种学说。
关键词：缔约过失责任理论基础信赖利益自罗马法以来至19世纪，缔约过失责任问题向来为立法者及学者讨论的重大问题，但始终没有对其进行系统的论述。
直至1861年德国法学者耶林在其所主编的《耶林法学年报》中发表了《缔约过失、契约无效与不成立时的损害赔偿》一文，才开始了对缔约过失责任这一问题的系统、深刻、周密的分析。
⑴时至今日，在两大法系的司法实践和立法中，已逐渐承认和采纳了这一制度。
一、缔约过失责任的历史演进缔约过失责任在两大法系中虽然有不同的称谓和制度规定，但回顾其在两大法系的发展历史可知，缔约过失这一责任形态是法律和社会经济发展所需要的，是实践对立法的要求。
大陆法系在罗马法时代就有”契约以不能之给付为标的者无效”的法律名言。
然而，买受人若善意无过失买受，却因出卖人的过失而导致契约不成立或无效时，法律应否加以保护呢？当时的法学家几经辩论，认为为求交易安全，有保护的必要，因此在特殊情况下，承认买主得基于其买主诉权，向卖主请求赔偿因契约无效所受的损害。
由此可推知，缔约过失责任在罗马法时代便已存在，只是适用的情形不多。
⑵从耶林开始，大陆法系开始了对缔约过失理论的真正探讨。
据耶林观察，当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，不足以适应商业活动的需要。
要约或承诺传达失实、相对人或标的物的错误、标的物客观不能等都足以导致契约无效。
当契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方是否应当就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任呢？对此，耶林采取了肯定的见解，认为：”从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要任务，是于契约缔结时须善尽必要的注意。
法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”⑶耶林的缔约过失责任理论提出后，在民法学界产生了极大的影响。
什么是缔约过失责任保险缔约过失责任研究
什么是缔约过失责任保险缔约过失责任研究依据保险法的规定，一方因过错不履行或不完全履行合同义务，应付违约责任。
保险违约责任制度保护的是当事人因保险合同所产生的权益，其存在的前提是当事人间有效的保险合同关系。
但是，在保险合同尚未成立或无效时，因一方当事人的过错行为，使另一方当事人蒙受损失，该如何保护受害人并使有过错的一方承担责任？保险法未对此做出明确规定，鉴于保险法的社会性，笔者觉得，为保护当事人的合法利益，法律更应该对此做出明确规定，不至使这种情形游离于法律调整之外，让一些意图不轨之人钻了法律的空子。
“保险业经营涉及社会公共利益，如无法律监督，不仅扰乱社会经济秩序，也会造成投保人及有关当事人利益的严重损害。
”[1]此时，合同法中的缔约过失责任则是一个很好的借鉴。
保险法为民法的特别法，民法的基本原则得使用之。
我国的保险法未对保险缔约过失责任做出具体规定，自应适用民法的一般规定。
一、保险缔约过失责任的含义缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
所谓缔约过失责任又称为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任，[2]是指在合同缔结过程中，一方当事人因过错违反先契约义务，致使合同未能成立或未能生效时，对相信合同能够有效成立的相对方，基于此项信赖而产生的信赖利益的损失，应负损害赔偿责任。
这是民法上的一项重要制度。
所谓先契约义务，指依据诚实信用原则应负的义务。
保险合同为最大诚信合同，又鉴于保险法与民法的亲密关系，这项制度在保险法中亦成立。
根据缔约过失责任，在保险合同存在不成立、无效、被撤销或不被追认等的情况时，假如一方当事人因此受到损失，则对造成这种损失有过错的对方当事人，就应该承担缔约过失责任，否则对受害方是极为不公的。
“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。
法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品”。
缔约过失责任的理论探讨
诚实信用原则是道德的法律化， 具有道德调整和法律调整的
原则的内容是指民事主体在从事民事活动中应诚实守信用，
双重功能， 因此被奉为帝王条款而调整一切民事活动。这一 他人利益和社会公共利益前提下追求 自己的利益。当合 同
以善意的方式行使权利并履行义务而不得有欺诈行为， 缔约
行为作为民事活动的一部分也就必然受到诚实信用原则的
供虚假情况、 泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的
任适用范围包括侵犯他人人身权、 财产权的行为， 侵犯他人 著作权、 商标权、 专利权、 商业秘密权等知识产权的行为。
基本情况， 往往会因为对当事人恶意行为或疏忽大意蒙受损
失 但此时正处于缔约阶段的当事人之间尚无有效合同的
四 是适用范围不同。 缔约过失责任适用范围为假借订立合
同恶意进行磋商、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提
制约， 诚信缔约人不能依违约责任请求救济， 也无法依侵权
责任寻求救济。在这种情况下， 便出现了权利保护和责任承 体Leabharlann 等方面都起了积极的作用。 一
、
缔约过失责任产生的理论基础和根据
和基本价值倾向 作为民法的最高基本原则诚实信用原则 调整于缔约阶段 ， 便决定了缔约阶段 的基本价值倾向， 即鼓 励和保护诚实信用行为， 而这种诚实信用行为则以一种特殊 的利益形式信赖利益的形式表现出来 。正是缔约过程中基 于诚实信用原则而形成的信赖利益的存在才产生了缔约过
缔 约 过 失责 任 的 理论 探 讨
许 均 秀 ，古 玉 花
（． 北北方 学 院政 史 系， 北 张 家 口 ０ ５０ ；． 家 口教 育 学 院宣化 分校 ， １河 河 ７００ ２ 张 河北 张 家 口 ０ ５ ０ ） ７０ ０
缔约过失责任理论依据
缔约过失责任理论依据在合同的订立过程中，并非只有合同生效后的违约行为才会导致责任的产生。
当一方在缔约过程中违反了诚实信用等原则，给对方造成损失时，即使合同尚未成立或生效，也可能需要承担缔约过失责任。
这一责任制度的存在，对于维护合同交易的公平与公正，保护当事人的合法权益具有重要意义。
缔约过失责任的理论依据可以从多个角度来理解。
首先，从诚实信用原则的角度来看，这是缔约过失责任最根本的理论基础。
诚实信用原则作为民法中的“帝王条款”，要求当事人在民事活动中秉持诚实、守信，以善意的方式行使权利和履行义务。
在缔约过程中，双方虽然尚未形成正式的合同关系，但已经开始了为订立合同而进行的接触、磋商等活动。
在此阶段，双方同样应当遵循诚实信用原则。
如果一方故意隐瞒重要事实、提供虚假信息或者恶意磋商，导致对方产生信赖利益的损失，那么就违背了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。
信赖利益保护也是缔约过失责任的重要理论依据。
所谓信赖利益，是指当事人基于对对方的合理信赖而产生的利益。
在缔约过程中，一方可能会因为相信合同能够成立并生效，而进行一些准备工作，如投入资金、时间、精力等。
如果最终合同未能成立或生效，且是由于对方的过错导致的，那么为了保护当事人的这种合理信赖，使其不会因为信赖落空而遭受损失，就需要通过缔约过失责任来予以补偿。
例如，甲公司与乙公司就一项合作项目进行洽谈，乙公司为了准备合作投入了大量的人力物力进行市场调研和方案设计。
但在最后关头，甲公司突然无故终止谈判，导致乙公司的投入无法收回。
在这种情况下，乙公司就有权要求甲公司承担缔约过失责任，赔偿其信赖利益的损失。
此外，公平正义原则也是缔约过失责任的理论支撑。
在合同订立过程中，如果一方因为过错而使对方遭受损失，却无需承担任何责任，这显然是不公平的。
缔约过失责任的设立，就是为了在当事人之间合理分配风险和损失，实现公平正义的价值目标。
比如，一方在缔约过程中故意误导对方，使其做出错误的判断和决策，从而遭受了经济损失。
第三十九章 缔约过失责任与违约责任
第二节 违约责任
一、概念和特征 （一）概念 违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人 不履行或者不适当履行合同义务时，依据法律或当事人约 定应承担的法律后果。 （二）特征 1.违约责任的可约定性（区别于缔约过失责任和侵权 责任）； 2.违约责任的补偿性； 3.违约责任的相对性（例外：第三人利益保护契约， 如合同法240条融资租赁合同规定）； 4.违约责任的财产性（仅限于弥补对方所受的财产损 害）
三、违约责任的构成要件 （一）违约行为 1.概念 违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定条件的行为。这一定义表明：(1)违 约行为的主体是合同当事人。(2)违约行为是一种客观的 违反合同的行为。(3)违约行为侵害的客体是合同对方的 债权。 2.违约行为的分类 根据不同标准，可将违约行为做以下分类：(1)单方 违约与双方违约。双方违约，是指双方当事人分别违反了 自己的合同义务。合同法第120条规定：当事人双方都违 反合同的，应当各自承担相应的责任。可见，在双方违约 情况下，双方的违约责任不能相互抵销。(2)根本违约与 非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实 现为标准，违约行为可作此分类。其主要区别在于，根本 违约可构成合同法定解除的理由。(3)不履行、不完全履 行与迟延履行。(4)实际违约与预期违约。
五、缔约过失责任的适用 依照我国《合同法》第42、43条规定，缔约 过失行为主要有以下四种类型： 第一种类型是假借订立合同，恶意进行磋商。 第二种类型是故意隐瞒与订立合同有关的重 要事实或者提供虚假情况。 第三种类型是泄露或不正当地使用商业秘密。 第四种类型是有其他违背诚实信用原则的行 为。
缔约过失责任
缔约过失责任缔约过失责任2007-12-15 22:46:43第1文秘网第1公文网缔约过失责任缔约过失责任(2)缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。
缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
一、缔约过失责任理论的创立缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfV onJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。
他认为：”从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。
法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。
因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。
简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。
”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。
故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。
但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。
论缔约过失的法律责任
论缔约过失的法律责任【摘要】我国《合同法》首次确立了缔约过失责任制度，缔约过失责任制度的确立，对约束和规范公民、法人、其他组织起到了重要的作用。
并且在市场经济这个大环境中，诚实守信地规范运作合同有了法律依据。
但随着经济的飞速发展，原有的制度已经不能很好的发挥其原有的效果，因此，在对原有的基础理论进行分析并在此基础上进行完善。
【关键词】缔约过失；法律责任；赔偿范围在司法实践中，当事人对于禁止性法律规范的规避，导致大量无效合同的存在，从而产生对缔约过失责任的适用。
一、缔约过失法律责任（一）概念缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林在1981年提出的。
在社会主义现阶段中，我国《合同法》未对缔约过失责任的概念作出明确规定，但学界一般认为，缔约过失责任是指当事人在合同订立过程中，一方因故意或过失违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失而依法应承担的民事责任。
简而言之，缔约过失责任的性质即遭受损失的一方当事人请求违反先合同义务的另一方承担缔约过失责任的请求权基础，也即缔约过失责任产生和存在的理论基础或理论依据。
（二）缔约过失的责任的构成要件：1、当事人之间发生先合同义务。
民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖。
并且先合同义务的发生以双方进入订立合同为标志。
如果民事主体之间没有形成缔约关系，自然就不发生缔约过失的问题。
2、当事人一方违反先合同义务。
所谓先合同义务，是在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般的业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊关系。
正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负担的先合同义务即缔约过失责任。
并且大多数学者赞成将诚实信用说作为缔约过失责任的理论基础。
3、对方因一方违反先合同义务而受有损害。
由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但因为合同不成立和无效的结果所蒙受的损失，此种损失即为信赖利益的损失①。
缔约过失责任的内涵及法律特征
缔约过失责任的内涵及法律特征所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。
依通说，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。
所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。
我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同,恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。
” 可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。
缔约过失责任的法律特征主要有：1.法定性。
缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。
只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。
2.相对性。
缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。
同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。
3.补偿性。
缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。
我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。
缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求.编辑本段缔约过失责任的性质将缔约过失责任确立为一项独立的制度,还是归属于侵权责任或违约责任始终存有争议。
赠与人任意撤销权缔约过失责任
赠与人任意撤销权的缔约过失责任研究摘要：我国《合同法》中关于赠与人的任意撤销权的规定极其简单笼统，当赠与人行使任意撤销权给受赠人带来信赖利益损失时，并未就受赠人信赖利益损害赔偿和赠与人所应承担的责任做任何规定。
从赠与合同的性质、任意撤销权的立法价值和质疑入手，分析是否要援引缔约过失责任制度来约束赠与人任意撤销权，具有一定的可行性。
关键词：赠与合同；任意撤销权；缔约过失责任中图分类号：d923.6 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）04-0116-03我国《合同法》第186条规定：“对于非社会公益、道德义务性质的赠与合同以及非公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
”此为法律赋予赠与人的任意撤销权，即只要是在一般赠与合同而非上述列出的三类赠与合同中，赠与人可无任何理由行使任意撤销权，受赠人无法要求赠与人履行交付义务，而在我国法律中却没有关于赠与人任意撤销权约束或限制以及赠与人滥用任意撤销权所应承担责任的规定。
倘若在实践过程中，赠与合同有效成立，受赠人已经为受领赠与财产做了准备工作并支出了相关费用，此时赠与人突然行使任意撤销权，受赠人将因此蒙受损失，且由于任意撤销权的合法性，受赠人无法向赠与人追求赔偿责任，这显然对受赠人是不公平的，也突出了任意撤销权行使与合同法法理基础存在的冲突。
一、赠与合同的性质对于赠与合同性质的研究与认定，是明确赠与人任意撤销权存在的理论基础。
首先，与其他合同相比，赠与合同最大的特征就是无偿性，赠与人愿意向受赠人支付一定利益，而不要求受赠人提供相应的对价，并且赠与合同具有单务性，这实际上造成了双方权利义务的不对等。
从社会道德和法律双重角度考虑，对于赠与人的行为，法律没有过多苛求，反而有意减轻了赠与人的主观恶意程度，从《合同法》189条即可看出，只有在赠与人故意或重大过失时才承担责任；而赠与人赠与财产时可能因一时冲动未为周全，或其他原因使其对赠与财产心起悔意，此时法律理应从保护赠与人利益的角度，赋予赠与人任意撤销权，否则将会显失公平。
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论缔约过失责任承担的理论基础
摘要：
关键字：缔约过失责任公平原则
缔约过失责任起源于罗马法时期。
那时人们在日益频繁的经济贸易往来中逐渐发现了缔约上的过失行为，并通过法律对其进行了一定的限制，以保护无辜的受害人。
但是，罗马法对缔约上过失行为的规定只是零星规定，在当时并没有明确提出“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。
随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增多。
直到1861年德国法学家耶林在其所主编的<耶林法学年报>第4卷发表了<缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿>一文，始对此项问题系统分析:“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。
”“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务”。
耶林由此成为研究缔约过失责任的第一人。
近十多年来我国学者对缔约过失责任进行了广泛研究，也发表了诸多关于该问题的诸多论述，但我国关于缔约过失责任的研究毕竟起步较晚，在我国新合同法颁布前，立法上对此没有明确规定，在实践中运用时没有足够的法律依据，因此，对缔约过失责任的探讨多是理论上的。
新合同法的颁布，标志我国缔约过失责任在法律上的认可。
对于此项这责任承担的理论依据，我国通说观点认为是以诚实信用原则为基础，我不否认这一理论，但我想将公平原则加入这一理论之中。
缔约过失责任与侵权责任是有区别的。
侵权责任的产生与行为人故意或过失而实施的一定的侵权行为所造成的侵权结果有关，是与被侵权人人身和财产利益受损有关的一种责任，它不需要双方当事人之间存在某种关系，当然也不需存在合同缔约的意愿或者行为，其直接侵害的是当事人的人身权和财产权。
而缔约过失责任通说认为是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。
依据通说的观点，缔约过失责任承担的前提必然是缔约双方因为缔约的行为产生了一种特殊的信赖利益关系，无信赖利益，则不产生缔约过失责任。
它要求当事人双方进行了合同缔约的意思磋商或者某种与合同缔结有关的先行行为，其直接侵害的是缔约对方因信其合同成立所产生的信赖利益。
因而缔约过失责任不能简单地认为是侵权之责任。
耶林认为缔约过失责任产生的法律基础是其后来签订的契约。
双方当事人在订约之前的磋商行为本质上可以看成是一种契约行为，尽管当事人之间的契约后来没有成立，但当事人之前的磋商行为已经构成一种“准备法律关系”，这种关系具有类似契约性质，而后来的缔约过失责任不过是违反这种法律关系的责任，缔约过失行为在本质上不过是违约行为。
这种观点实质上混淆了缔约过失责任和违约责任的概念。
违约责任以有效合同的存在为前提，当事人之间没有有效的合同何来违约责任？这从逻辑上是说不通的。
故而有些学者试图从法律上为缔约过失责任寻找依据，或者认为我们可以从法律上规定为缔约过失责任提供保障。
但是法律毕竟不是面面俱到的，当遇到法律没有规定时，我们便会遭遇缺乏操作依据，难以取舍的问题，这样反而会制约缔约过失责任的发展。
缔约过失责任从其产生来看，在当事人双方进行磋商时就已进入一种特殊的信赖关系。
正是由于这种关系的存在，债务人除了承担给付义务，还需要承担由此关系产生的通知、协助、保密等义务。
这些义务以诚实信用为依托，在诚实信用原则作为一般原则在合同法中成立时，违反附随义务可以依据诚实信用原则产生的请求权进行救济。
我同意这一观点，然而在此我想强调一下公平原则。
公平，是法律的最高追求之一。