我国采取民商合一制度的理论依据

我国采取民商合一制度的理论依据对于我国民商立法体制究竟是选择民商合一还是民商分立始终，目前仍是大家争论的一个热点问题，以我的观点来看，我觉得我国采取民商合一的立法体制更符合中国当前的国情，我国采取民商合一制度的理论依据主要有以下几个方面。

第一：从中国的历史传统来看，民商合一更符合中国的现状。

首先，中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。

但人们对商法的研究却没有这么长时间。

以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。

从中国的历史发展来看，长期以来重农抑商，而我国资本主义经济发展不充分，加之受半殖民地半封建社会的国情所困，近代商法发展的极为缓慢，建国后，我国又长期实行计划经济体制，使商法学的发展一度停滞，直到1978年改革开放后商法学才开始复苏。

中国法学界对商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，这也增大了对独立商法典制定的难度。

其次，从各国的立法来看，商法典的设置主要是由于商人阶层的存在和特殊利益，依据商人团体的自治规则和私法中的商事规范而逐渐发展起来的，表现为商人阶层的法律，而中国自古至今并无商人阶层之说。

第二：从商法与民法的关系分析来看，制定单独的商法典并不妥。

从本质上讲，民商是一家，商法永远都无法割裂与民法之间的联系，这是无法辩驳的事实，一般来说，学术界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系，民法所规范的内容是一般社会生活的原则性问题，而商法所规范的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，民法是整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性，它有着由一系列抽象性规则组成的完备体系。

商法则是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立起来的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性，它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成的，就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则。

尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，从适用对象来讲，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，从基本原则来讲，商法的基本原则来源于民法的基本原则，而且民法的各种基本制度是商法的依据，故若单独制定商法典，即使不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的冲突。

除此之外，民法表现为强烈的伦理色彩，而商事规范体现出较强的技术性，故若要制订一部单独的商法典则需要更高的立法技术水平，对立法者的自身素质也会有相对而言更高的要求，但由于商法的研究在中国的时间不长，我国对商法理论的研究还不透彻，且我国至今仍无一部成型的民法典，故此时说制订一部单独的商法典
也就更无从说起。

第三：从法律的明确具体性考虑，单独制定商法典不符合该原则。

法条的制订要尽量的追求言简意赅，简单明确，尽量避免法条的复杂与冗杂，而若制订一部单独的商法典，由于商法与民法的密切联系，难免会出现法条内容的重合，同样的问题可能会有不同的规定，这难免会对法的适用产生影响，而且会对民众对法律的理解产生混淆或者不明确，也不利于法律的普及，更不利于明确具体的对法律进行适用。

第四：通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。

按照我国政府确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。

社会主义市场经济法律体系为建立社会主义市场经济体制所必须，尤其是我国加入wto后，更需尽快建立和完善社会主义市场法律体系。

近几年，我国立法机关已经做了大量的工作，也取得了显著的成果。

市场经济的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否定其身份上的差别，因而人为地把“商人”作为一类特殊的主体对其行为进行规范，在民法典之外再制定一部商法典，这与当今市场经济的发展潮流相违背，是不切实际的，也是不必要的。

随着商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律
不宜再以主体身份来提供特定保护，商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例，若为了保护商人的利益而单独制订一部商法典，也不符合法律适用平等的原则。

第五：商法典立法实践经验和技术匮乏。

单就立法技术而言就是我国制定商法典一个难以逾越的障碍。

没有相关的立法经验，匆忙的进行立法，往往制定出来的法律与实践脱节，不能够适应经济和社会的发展需要。

当今商事交易关系复杂多变，易变性极强，法律的滞后性会导致出现法律解决不了的许多问题或者需要对法律进行修改，而对法律的修改又会有损法律的稳定性。

在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节。

首先，商事企业制度的相关问题。

我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。

其次，商事代理制度的相关问题。

经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。

最后，商事人格权的相关问题。

在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

综上所述，我觉得民商合一更符合我国的现状，单独的制订一
部商法典就目前而言在我国还不大成熟，故我的观点：不在民法典之外再单独制订与民法典并驾齐驱的商法典，可以颁行商事单行法作为民法的特别法使之统辖于民法典；实行民商合一是我国务实的最佳的选择。

（作者单位：云南大学）。