浅谈受贿案件中“打招呼”的认定

受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知 》 以及最高人 民检察院 《 关于人 民检察院直接立案侦查案件立案 标 准 的规定 》 中规 定 ： … 谋取 不 正当利 益 ’ ， 是指 谋取 违反 法律 、 法 规 、国家 政策 和 国务 院各 部 门规章 规定 的利 益 ， 以及 谋 取违 反 法 律 、法 规 、 国家 政 策 和 国务 院 各 部 门规 章 规 定 的 帮助 或 者 方 便条件”。据上两个规定 ，“ 不正 当利益”有两种 ： 一种是 “ 违 反法律 、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”， 这 种利益的特点是利益本身违法 ， 故可称为 “ 实体违法的利益”； 种是 “ 违反法律 、法规 、国家政策和 国务院各部 门规章规定 的帮助或方便条件” ， 这里的“ 帮助或者方便条件” 不是利益本身 ， 而是为实现利益而提供 的帮助或者帮助条件。［ ３ 根据刑法的谦抑 性原则和罪刑法定 的精神 ，不正当利益应该严格遵守 限于违反 法 律规 定 的利 益 或者 只 是 违反 法 律 规定 提 供 便 利或 者 条 件 的情 况 。举 例 来 说 ，如 果 在某 些 事 项上 规 定 了获 得 资格 的限 定 条件 才 能取 得 相 关 利 益 ，但 不满 足 限定 的条 件 也 获 得 了利 益 ，可 以 认定 为他人谋取不正 当利益。至于提供帮助或者方便条件 ，也 需要法律明确规定不能违背 的程序 ， 才能认定为他人谋取利益。 国家工作人员通过违反程序 ， 使请托人的利益从不确定到确定 ， 同时 ， 可能使其他合法竞争者失去了本来可以得到或可能得到的 利益 ， 因而其所谋取的利益就具有不正 当性。此外 ，程序具有独 立的价值 ， 可使运作和决定的过程具有公正、民主的外观 ， 从 而 提高实体决定的公信度和可接受性。 三、受贿案件 中 “ 打招呼”的认定 笔者认 为，在司法实践 中，不能把所有的 “ 打招呼”都归 类到受贿 的范畴，应根据具体情况区别对待。在笔者看来 ，打 招呼应该按照程度进行划分三类 ：ａ ．“ 随口说说”类型 ，这种情 况下 ，行为人是为了顾全请求人的面子 ，随 Ｉ Ｚ ｌ 说说 ，行为人是 否做交代 ，不会影响他人 的行为 ，即是否说过这句话 ，不会影 响他 人 的行 为 ；ｂ ． “ 认 真对 待 ”类 型 ，在 这 种 情 况 下 ，是 为 了 请 托 人 的要 求 而去 “ 打招 呼” ， 自己也 想 对 方卖 给 自 己面 子 ， 但不确定对方会不会按照 自己的意思去做 ，对方不听 自己的， 行为 人 没 有 办法 。如果 对 方 按 照 自己 的要 求做 了 ， 自己是 认 同 的；Ｃ ．“ 命令式 ”类型 ， “ 打招 呼”一定能够让对方按照 自己 所说 的去做。上述的不同情况 ， “ 打招呼”可 能符合 《 刑法 》 第 三百八 十五条的犯罪 构成要件 ，也有可 能符合 《 刑法 》第 三百八十八条的犯罪构成要件， 当然 ， 有可能不构成犯罪的情况。 根据具 体 的情况 可 以分 为 以下 四种类 型情况 ： （ １ ）“ 随 口说 说 ”＋不能 利 用 他人 职 务 上便 利 ＋收取 钱 财 ＋ 正 当 ＆非 正 当 利益 ＝违 纪 行 为 。如 某 领 导人 对 法 官 说 ，这 件 事 你 们 要 依 法处 理 ，在 这 种 情 况下 ，行 为人 根 本 没有 想 利 用 自 己职权或者地位上形成的便利去帮助请托人，但其又收受 了请 托人 的财物。笔者认 为这种情况只是一种违纪行为 ，根据公务 员法的相关规定处罚即可，不宜纳入刑事处罚的范畴。 （ ２ ）“ 认 真对 待 ”＋利 用 他人 职务 上 的 便 利 ＋ 收取钱财 ＋ 非正 当利益 ＝斡旋受贿。在满足这种公式的情况下 ，是典型的 斡旋受贿，在处罚时直接援引 《 刑法 》第三百八十八条 的规定
又不 完 全 的意 志 自由 ；④ 在权 钱 交 易 中 的作 用 区分 ： “ 利 用 职 务上 的便 利 ”在权 钱交 易 中起关 键作 用 ， 而 “ 利 用职 权或 者地 位 形成的便利条件”在权钱交易中仅起基础性作用 。 笔者认为 ， “ 利用职权或者地位形成 的便利条件”可作以 下几点理解：首先 ，行为人必须具有一定的职权 ， 并且这种职权 已经有 了一定程度 的影响，是能够给他人意志带来某种实质性 影 响 ，但 是影 响 的程 度不 足 以完全 改 变 他人 的意 志 ，即被 利 用 职务便利的国家工作人员可以不这样做；口 其次 ，行为人利用职 权或者 由职权 而产生的影响所形成的便利条件不是抽象的，它 能够让人感受到它的存在 ， 对被利用的国家工作人员带来意志上 的作用力 ，而此种作用力会左右被利用的国家工作人员在进行 职务活动或者职务行为时在选择方向上发生相应的变化；最后 ， 被利用 的国家工作人员可能承担一种 “ 无形 ”的压力，即作为 被利用方的国家工作人员忽视或拒绝这种影 响，也就是拒绝了 行 为 人 的 这一 约 束 意 志 的影 响 力 时 ， 自己就 可 能 承 担某 些 不 利
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２ ． 为他 人 谋 取 不 正 当利 益 的认 定 最 高 人 民法 院和 最 高 人 民检 察 院共 同颁 布 的 《 关 于在 办 理
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务之便 ； 不是谋取任何利益 ， 而是谋 取不 正当利益 ；②刑法第
三 百八 十五 条 的规定 与第 三百八 十八 条 的规 定 ， 应 当说 是普 通与
司法实践
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浅 谈受贿 案件 中 “ 打招呼”的认定
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李 小斌
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Hale Waihona Puke 贵 州大学法学院 后果。
贵州 贵阳）
摘 要 ： 随着 我 国反 腐 力度 的加 强 ，贪 污 受贿 案 件 如 雨 后 春 笋般 冒 出，切 切 实 实 的让 民众感 受到 了国 家惩 治 贪 腐案 件 的 决 心。 在 司 法 实践 中处 理 受贿 案 件 时 ， “ 打 招 呼 ” 不 宜全 部 认 定为 利用 职务 上 的便 利 。 笔 者在 此抛 砖 引玉 ， 以期得 到大 家重视 ， 文 中只代表 个 人观 点 ，希望 大家 予 以斧正 。 关 键词 ：受贿 ；斡 旋 受贿 ；打招 呼 ； 。 职务便 利 党 的十八 大强 调 司 法 公正 ，树 立 司法 权 威 。在 民众 认 同反 腐 倡 廉 的 同时 ，笔 者 认 为 不 能 因 民意 而绑 架 刑 事 法律 ，成 为讨 民众 欢 心 的牺 牲 品 。在 处 理 受 贿案 件 中 ， “ 打招 呼” 的行 为是 每个 刑辩 律 师不 可越 逾 的问题 。在 司法实 践 中 ，只要符 合公 式 ： 送 钱 ＋办事 ＝受 贿 罪 ， 即可 被认 定 为 受 贿罪 。因 此 ，在 受贿 案 件 中很少 用 到 “ 斡旋 受贿 罪 ”。 斡旋 受贿罪 的独立价值 有 学 者认 为 ，因 为第 三 百 八 十八 规 定 ，符 合 这 个 构 成要 件 的 以受贿 罪 论 处 ，因此 没 有单 独 存 在 的必 要 。笔 者 不 认 同这 种 观 点 ，虽 然 第 三百 八 十 八 没有 规 定 单独 的罪 名 ，但 是 不 可否 认 它属于一个完整的犯罪构成 ，它应该有其 自身的现实意义。笔 者赞 同马克昌教授给 出的理 由 ： ① 斡旋受贿与普通受贿犯罪构 成的要件有所不同 ， 如不是利用 自己职务之便 ， 而是利用他人职
特别 的关系；③斡旋受贿的行为人毕竟不是利用 自己职务之便 ， 社会危害性相对要小于普通受贿罪 ， 法定刑应轻 于普通受贿罪 ， 因而有必要规定为独立的犯罪。Ⅲ笔者认为，应该挖掘 《 刑法 》 第三百八 十八条的内涵 ，根据罪刑法定 的原则精神 ，如果行为 人不违反这个规则的内容 ，不应认定为犯罪。 二 、斡旋受贿 的客观认定条件 １ ． 利 用职权或者地位形成的便利条件的认定 在认 定斡旋受贿时 ，一定要区别于利用 职务上的便利。区 别于利用职务上的便利应该从如下 四个方面区分 ：①从行为手 段上区分 ： “ 利用职务上 的便利”可通过行为人 自己直接为请 托人谋取利益 ， 也可通过第三人为请托人谋取利益 ， 而 “ 利用职 权或者地位形成的便利条件”则必须通过第 三人才能为请托人 谋取利益 ；②从制约关系上区分 ： “ 利用职务上 的便利”的行 为人与第三人存在职务上的制约关系 ， 而 “ 利用职权或者地位形 成的便利条件”的行为人与第三人则不存在职务上的制约关系； ③在利用他人职务 时对第三人意志 自由影响上区分 ： “ 利用职 务上的便利”所指令的第三人没有或基本没有意志自由 ， 而 “ 利 用职权或者地位形成的便利条件”所斡旋的第三人则有较大而