房地产抵押权的提前实现

遇到物权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,

房地产抵押权的提前实现

一、引言

市场经济说到底是信用经济、法制经济。市场经济主体的信用是靠法律规范维系、国家强制力保障的。信用体系发达并进入良性的循环后，市场交易频繁，市场经济得到发展。目前，我国社会主义市场经济的信用体系因制度性的原因、国家强制执行力之贫乏无力，始终未完全的得以确立。这种现状的存在，导致民事债权债务的设立、履行过程中，人之保证、物之担保成为必不可少的信用担保。尤其是作为不动产的房地产抵押更为信用担保之基石。可以设想，房地产抵押权最后都无法担保债权的实现，信用经济也就无从谈起。基础之不在，何以成就信用经济大厦，因此，在理论上研究房地产抵押权之实现，就显得更为急迫、更有意义。

《担保法》第十四条、第三十六条明确：抵押人可以其所有的房屋及该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押，以担保债权人债权的实现。同时，《担保法》及最高人民法院关于担保法的解释(以下简称《解释》)对于房地产抵押权的设定、取得方面进行了较为详细的规定：房地产抵押权成立系采登记成立主义。但担保物权系为担保债权人债权的实现而设立的，担保物权人最关心的不仅仅是物权的设定，更重要的是担保物

房地产抵押作为呈流转状态的债权债务之交易担保，在讨论房地产抵押权的实现时，应以动态的方法，分析在债权流转的各个阶段，抵押权实现的可能性与现实性。

二、债务履行期限未届满前，房地产抵押权实现的可能性与现实性，防范抵押物权再度沦为债权请求权。

1、抵押人转让抵押房地产，抵押权人抵押权实现方式。

在展开此问题的论述之前，首先要解决的是，在设定抵押权之后，

有担保物权的房地产是否能够转让;另外，转让是否要受到一定的限制。根据民法关于设立担保物权的用意及物权具有追及性的原理来看，房地产担保物权设立，不仅是为了担保债的履行，更为了发挥房地产所有权的最大效用，从而使不动产所有权真正实现担保物权、用益物权两翼齐飞”的最大效用状态;物权追及性的原理告诉我们，只要物权所涉及之物存在，特别是不动产，担保物权可以一直追及不动产的最后所有权人，以实现房地产抵押权。从而担保债权的实现。由此可见，其上设有担保物权的房地产是可以转让的，且在所有权的处分上，亦不应有实体权利的限制。《担保法》第四十九条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告示知受让人的，转让行为无效。”;《解释》第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”;《办法》第三十七条经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”上述规定，对抵押房地产是否可以转让的回答是一致的，而在转让的限制上却未尽一致。应当说，《解释》的规定是符合法理的，兼顾了房地产所有权人与抵押权人的利益。《办法》比之《担保法》更倾向于抵押权人。同时，《担保法》、《办法》在各该条都规定：抵押房地产转让所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”至于如何清偿、未清偿的法律后果是什么?即使是最倾向于抵押权人的《办法》也未作进一步的规定。设想一

下，如果抵押权人依《办法》的规定，善意地期待抵押人将转让抵押物之价款提前清偿债务，因而同意转让，当抵押人在拿到价款之后，不予清偿。此时，抵押物也经抵押权人同意转让了，抵押权已不存在了。而抵押权所担保的债权却又未获清偿，不经意的，抵押权人有抵押物权担保的债权成了一般债权。为了防止这种法律制度性的漏洞，笔者认为，我们不妨在现有的法律、法规的规定之下，制定两种方式。第一，在理论上，对〈解释〉作符合法理的扩大性解释：当房地产抵押权人的债权未获清偿时，其抵押权具有追及性。可以解释为：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物，抵押权人之债权未受清偿的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”这样，买受人便自觉地关注其支付的价款是否作为有担保的债权的清偿款。第二、在实践上，充分利用〈担保法〉、〈办法〉的应当提前清偿”规定，由抵押权人、抵押人、买受人三方订立一利益第三人(抵押权人)的房地产买卖合同。在合同中约定：由买受人向抵押权人履行给付价款的义务，由抵押人向买受人履行交付抵押房地产的义务。当买受人向抵押权人完全、适当地履行了给付价款义务时，抵押人所担保的债务全部或部分的消灭。设定在房地产之上的抵押物权亦消灭。这样，抵押权人的抵押权得以实现;抵押人或第三人的债务得以清偿;买受人在支付相应价款后，取得房地产之完全所有权。2、抵押房地产灭失、毁损、被征用后，房地产抵押权实现的方式。

〈解释〉第八十条在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”〈办法〉第三十八条因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人;抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。”第三十九条抵押人占用与管理的房地产发生损毁、消灭失的，抵押人应当及进将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足，或者直接向保险公司行使求偿权。”第五十一条因国家建成设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时，抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人有权向拆迁主管部门申请保留追偿债务的权利，并可以向人民法院提起诉讼。经拆迁主管部门批准，拆迁人应当暂缓向抵押人发放拆迁补偿费或者拆迁安置房地产权登记证件，直至法院作出判决为止。拆迁期限届满，若法院尚未作出判决，经县级以上房屋拆迁主管部门批准，拆迁人可以依法实施拆迁，并办理证据保全。”由上述法律、法规规定可以看出，建设部的〈办法〉相较于最高院的解释来说，其对抵押权人的保护方面及可操作性方面都有过之。审查〈办法〉规定条文本身，并没有与法律、法理相违背的地方。可惜的是，〈办法〉仅仅是一个部门规章，其效力层次较低。

尚不能肩负保障抵押权追及保险金、补偿金、赔偿金。实践中，在抵押房地产消灭失、毁损的情况下，抵押权人抵押权的实现方式，不妨以〈办法〉的规定为依据，以〈解释〉为依托。最大程度地担保其债权的实现。当抵押物灭失、毁损、被征用的情况下，抵押人可能会获得保险金、赔偿金、补偿金的，抵押权人依据〈办法〉可从房地产主管部门获知此情况(房地产主管部门应当规定，抵押人须将抵押物的变动情况告知抵押权人，并以此作为获得补偿金的一个必备要件)。对于抵押人欲提前清偿债务的或重新设定抵押的，抵押权人完全可以依照〈办法〉的规定去操作、办法;而对于抵押人不准备以三金”提前清偿债务，又不重新设定抵押房地产的，按〈办法〉规定，抵押权人向保险公司求偿是没有法律依据的，且不可行。人民法院应当依据〈解释〉的精神及合同法的原理，允许抵押权人提起提前清偿债务、实现抵押权的诉讼。并应抵押权人的申请，对保险金、赔偿金作出财产保全。这样，解释第八十条才能真正成为抵押权追及保险金、补偿金、赔偿金的有效保障。应当说，能在债务履行期限届满前，实现房地产抵押权，对于抵押权人来说，其不需要通过诉讼的方式来实现，是实现抵押权成本最低的方式。在抵押权所担保的债务已届清偿期之后，抵押权人所面临的只有〈担保法〉第五十三条规定的债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”。同时，也有观点认为：对于依法成立的房地产抵押权，抵押权人在抵押人未按期清偿债务的情况下，可以直接向人民法院申请强制执行。这种观点的错误是显而易见的，无

需多述。当然，以这些方式实现抵押权，抵押权人都需要支付一定的诉讼成本。况且，这些方式，在现有的法律规定情况下，还存在着诸多的不完善之处。笔者再就其作进一步的探讨，以期抛砖引玉。

三、债务履行期届满后，房地产抵押权的实现。

1、折价的方式。对于债务履行期届满后，债务人未履行债务的，依照《担保法》第五十三条规定，抵押权人与抵押人可以协议以抵押房地产折价，使债务受偿。同时，《办法》第四十条、第四十一条规定，对债务履行期满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。依据这些法律、规章可知：抵押权人与抵押人可以就抵押房地产作价作为被担保债务的代物清偿。折价实现抵押权行为的法律性质既然清楚了，那么在司法实践中。

物权法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求法律在线咨询的帮助。

来源：（房地产抵押权的提前实现https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/324650.html）

精彩推荐：

建筑物区分所有权法律规定https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377396.html

业主有权拒交临时用电电费的法律依据https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377388.html

未尽安保义务业主被盗物业也担责https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377386.html

物业管理在21世纪是怎样的https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377378.html

业主断供开发商还开发商追偿胜诉https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377376.html

建筑物区分所有人之专有权考察https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377368.html

自家宅院建房需保证邻居出行权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377366.html

业主委员会成立顺序https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377358.html

论物业规约的法律效力https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377356.html

业主委员会章程https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377348.html

浅析建筑物区分所有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377346.html

什么是物业管理的‘绿色经营’https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377338.html

商品楼区分所有权非法院主管被驳回https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377336.html

物权法草案热点之一:建筑物区分所有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377328.html

试谈保证人的资格https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377326.html

物业管理公司有哪些类型https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377318.html

流浪男子击瞎业主眼睛物业否认其长期住楼道https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377316.html 《物权法》难断车位归属https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377308.html

建筑物区分所有权的概念与内容https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377306.html

中国物权法的成就及不足https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377298.html

建筑物区分所有权的讨论和实际事务处理https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377296.html

围堵夜间施工业主突遭暴打https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377288.html

解决车位‘只售不租’还得靠政策https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377286.html

小区绿地被赠与业主可追偿https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377278.html

物业纠纷的诉讼时限通常是多久https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377276.html

小区新增车位该归谁九成多网友力挺全体业主https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377268.html 小区公共场所能晒被子吗https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377266.html

专家认为‘建筑物区分所有权’执行难https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377258.html

论目前‘建筑物区分所有权’的不真实性https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377256.html

别墅、公寓如何区别https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377248.html

收取物业管理费是否上交税https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377245.html

停车问题增多业主组团谈判https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377237.html

物业未履行维修义务，业主拒交物业费合法https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377235.html

楼房外墙面是否属于业主共有https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377227.html

物业管理公司应承担的义务https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377225.html

建筑物区分所有权规则https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377218.html

物业管理费是消费性支出https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377216.html

对一起建筑物区分所有权案件的法理分析https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377207.html

商品楼区分所有权非法院主管被驳回https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377205.html

现实担保的救济https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377197.html

对房屋不当改造侵犯他人建筑物区分所有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377195.html

南京市业主临时公约https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377187.html

河北首例地上车位物权‘官司’仍没‘下文’https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377185.html 物业管理关系的法律基础https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377177.html

什么是物业管理法律责任https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377175.html

武汉小区发布广告潜规则物业说了算业主被同意https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377167.html 建筑物区分所有权法律规定https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377165.html

业主委员会的诉讼资格能力探究https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377157.html

建筑物区分所有权的构造https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377155.html

小区广告收益该归谁所有https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377147.html

物业管理的项目有哪些https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377145.html

河北省首例地上车位‘物权官司’石家庄开庭https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377137.html 成都万科身陷车位门捂车位引业主不满https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377135.html

阳台裂缝该由谁来鉴定业主与开发商因选择检测机构陷入僵局

https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377127.html

担保权人行使撤销权探讨https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377125.html

裁决书送达后仍不能办证该咋办https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377117.html

物业管理消费的功能https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377115.html

物业管理的职责有哪些https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377107.html

物业公司有权停水停电吗https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377105.html

解读物业管理公司、社区居委会、业主委员会三者的关系https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377097.html 什么是菜单式物业管理https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377095.html

什么是建筑物区分所有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377087.html

业主对建筑物究竟享有哪些所有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377085.html

建筑物专有部分所有权的行使https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377077.html

菜场、网吧新小区冒出17家‘居改非’https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377075.html

车位锁究竟‘锁’住了啥https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377067.html

物业贴通知称物权法在本小区暂不执行https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377065.html

抵押物转让之法律效力考察及分析https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377057.html

业主欠费拟由业委会追缴https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377055.html

物业管理的基本原则和目标https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377047.html

浅论诉讼程序中的担保https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377045.html

住宅建设用地使用权期限届满自动续期https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377037.html

物业管理服务内容https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377035.html

开发商建筑商纠纷沈阳爱俪家园业主无法入住https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377027.html

如何理解‘建筑物区分所有权’https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377025.html

楼下油烟熏人楼上遭殃装修业主被判恢复排烟管原状https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377017.html

建筑物楼顶平台相关法律问题探析https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377015.html

小区是否非要物业管理公司https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377007.html

业主的建筑物区分所有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/377005.html

有的家墙体裂缝https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376997.html

典型建筑物区分所有权案之评析https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376995.html

物权法平等保护原则之探析https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376987.html

建筑物区分所有权概念https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376985.html

我国用益物权制度存在的依据https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376977.html

浅议建筑物区分所有权之共有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376975.html

小区内物业管理职责的划分https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376967.html

业主的区分所有权专有部分的范围https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376965.html

预售商品房抵押合同的效力https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376957.html

建立中医药‘专有权’法律保护制度https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376955.html

小区车位‘以租代售’困扰业主https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376947.html

车位产权司法解释10月施行小区车位不二嫁https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376945.html

内地的物业管理模式有那些https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376937.html

物权的优先效力辩https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376935.html

中小企业信用担保的问题及对策https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376927.html

规范行使建筑物专有所有权https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376925.html

论物权法规定建筑物区分所有权必须解决的三个问题https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376917.html 如何做好政府机关物业管理工作https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376915.html

物业称地上车位仅供物业使用被指违反物权法https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376907.html

建筑物区分所有权的特征https://www.360docs.net/doc/5716704203.html,/l/wq/376905.html

2019_法务_城市房地产抵押登记管理办法V1.0

城市房地产抵押登记管理办法颁布单位：建设部文号：建设部令第98号颁布日期：2001-08-15 执行日期：2001-08-15 时效性：现行有效效力级别：部门规章目录第一章总则第二章房地产抵押权的设定第三章房地产抵押合同的订立第四章房地产抵押登记第五章抵押房地产的占用与管理第六章抵押房地产的处分第七章法律责任第八章附则

(1997年5月9日建设部令第56号发布，自1997年6月1日起施行,2001年8月15日建设部令第98号修改) 第一章总则第一条为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》，制定本办法。第二条凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。地上无房屋(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法。第三条本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。第四条以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。第五条房地产抵押，应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。

浅析抵押房产买卖合同效力及过户问题

浅析抵押房产买卖合同的效力和房屋过户问题案例简介案例一 2012年5月19日，杨某签约购买某房产公司开发的房屋一套，约定总价款44万，当日支付18万，剩余26万办理按揭贷款（经调查，抵押权人为农商银行某支行，抵押期限15年）。杨某按约履行。 2014年4月3日，杨某与白某签订《房屋买卖合同》，由白某购买杨某的该房屋，总价60万，全款支付，杨某应当在收款后90日内交付房屋。同日，白某支付全款，杨某出具了收到条。杨某一直未解押房屋，并拒绝过户，白某诉至法院，请求确认《房屋买卖合同》有效，解除《房屋买卖合同》并返还购房款60万元。法院审理认为，原被告双方签订合同，原告按约履行义务后，被告既不解押，也过户，导致买方无法实现合同目的，作为守约方，买方有解除合同的权利，遂判决支持了原告白某的诉讼请求。案例二 2010年12月10日，孙某与丁某签订《房屋买卖合同》，由孙某购买丁某房屋一套（经调查，该房屋为丁某从某房产公司购买，有抵押，抵押权人为工商银行某支行，抵押期限20年），总价55万，合同签订时支付定价和佣金共计2万，立契时支付首付款（待定），剩余款走银行按揭贷款，丁某应在拿到房产证后45日内协助孙某办理过户。 2010年12月13日，双方签订补充协议，定金变更为10万，丁某收到定金单日交付房屋，立契前月供由丁某承担。孙某支付了定金，丁某出具了收到条并交付房屋给孙某。丁某取得房产证后一直未解押房屋，并拒绝协助办理过户，孙某遂诉至法院，请求判令被告协助过户，支付违约金。丁某认为，孙某居住该房屋，未付过月供，给自己造成巨大经济损失，2014年10月份，自己就向孙某发出了解除通知。遂反诉请求解除《房屋买卖合同》及补充协议，孙某返还房屋，并案每月2000元标准支付占用期间的租金。法院经审理认为，丁某承担月供为合同约定内容，对可能造成的损失应有合

抵押权实现过程中应注意的若干问题

抵押权实现过程中应注意的若干问题抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《担保法》自1995年10月实施以来，我国商业银行为了保全金融债权，对贷款的担保方式，越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例，截止2002年12月底，全市金融机构贷款余额本外币合计为578.15亿元，其中抵押贷款的本外币合计为168.14亿元，抵押贷款的比例接近30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加，个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以，抵押担保是商业银行保全金融债权，维护金融秩序稳定，最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看，人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件，已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么，人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中，应当注意哪些问题呢？本文试图对这一问题作一些探讨。一、抵押权实现过程中应注意的若干问题（一）土地与房屋分别抵押的问题司法实践中，房屋所有权人作为抵押人将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生，这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现，主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门，他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。《担保法》第42条第2项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡

不动产抵押登记的风险点及防范

不动产抵押登记的风险点及防范一、概念定义不动产抵押是指以不动产为抵押标的物而设立的抵押。不动产抵押登记是抵押双方当事人为使抵押成立而在不动产登记部门依照法定程序履行的法定行为。二、背景介绍天津市各区县不动产统一登记工作是从2015年11月30日开始全面启动的。由于机构、编制、人员等因素，目前我所在的不动产登记中心仅受理辖区土地及房屋登记，其他不动产权登记不在本次讨论的范围内。抵押登记是不动产登记工作中非常重要的一环。近年来，在银行贷款规模增涨，民众融资担保意识不断增强，投资股市未达到预期收益等诸多因素影响下，越来越多的民众将自己的房屋土地做抵押、贷款，抵押登记的工作量也在不断增加。《物权法》第二十一条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。可以说，不动产登记工作是一项承担着诸多风险和责任的工作。三、风险点（一）未成年人作为抵押人进行登记的风险法律规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。但实务中，遇到未成年人作为抵押人，其利益遭受损失的情况，给登记带来一定风险。（二）一物多抵的风险

一物多抵有两种情形，一是重复抵押，又称顺位抵押。二是余值抵押，也称残值抵押。现实中，不仅存在被担保债权数额超过评估价值的情况，也存在评估价值远远超过其市场价值的情况，一旦抵押人到期无法偿还借款，涉及抵押物处置，登记部门也会有责任。（三）个人之间抵押不予登记的风险许多登记机构对个人之间抵押一般不予登记，有可能面临消极不作为的风险。（四）闲置土地抵押登记的风险按照《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地根据闲置原因不同，被分为因国有建设用地使用权人和因政府原因造成的闲置。作为登记部门是无法对土地闲置和闲置原因做出认定的，这给登记工作带来了风险。四、防范措施（一）针对未成年人作为抵押人进行登记的情况。应要求监护人出具为未成年人利益而设定抵押的承诺，注意审查抵押目的、贷款用途。如果监护人申请个人住房贷款，用于为未成年人购买房产而设定的抵押，可认为是为未成年人利益设定的抵押，可接受此类抵押物。如果是为第三人提供担保，则一般认定有损害未成年人利益的可能，不宜登记。（二）针对一物多抵的情况。实务上评估报告不作为登记要件，即使被担保债权数额超过评估价值，只要基于双方合意，抵押权人提供知悉函，登记机构没有理由拒绝受理。但如果评估价值明显超过市场价值，而且是反复多次抵押，由于缺乏指导性办法，受理时还是应当严格审查谨慎办理。（三）针对个人之间抵押不予登记情况。从法无禁止即可为的角度来说，《物权法》、《担保法》、《房地产管理法》中

什么是抵押权的转让和变更

遇到房地产法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.360docs.net/doc/5716704203.html, 什么是抵押权的转让和变更抵押权设定以后，存在着抵押权的转让和变更，如抵押权随债权的转让而转让、当事人依法对合同进行变更、抵押权人为自然人时抵押权的继承等。《城市房屋权属登记管理办法》中虽有转移和变更登记的规定，但显然未涵盖抵押权的转移和变更登记。该办法中的转移登记是指房屋所有权的转移后进行的登记，而变更登记则是指房屋权利人法定名称或是房屋状况发生变化后进行的登记。建设部在制定权属登记管理办法时，为避免与房屋所有权的转移和变更登记相混淆，将房地产抵押权的转移和变更登记列入他项权利登记。

《城市房地产抵押管理办法》将抵押权的转让和变更都规定为变更登记。该办法第三十七条规定：抵押权可以随债权转让，第三十五条规定了抵押合同发生变更后要办理变更登记。 1.抵押权的转让。抵押权作为从物权，不能与债权分离而单独转让，因此，抵押权只能随债权的转让而转让，如某一银行将以抵押贷款合同所获得的债权及抵押权同时转让给另一家银行。《合同法》规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人”；“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”。

抵押权转让时，当事人应当签订抵押权转让合同，在办理登记后，原抵押权人应当告知抵押人。对于抵押权人为自然人时抵押权的继承问题，由于此类情况较为少见，现有行政规章未对此作出具体规定。但抵押权与其所担保的债权都是一项可以继承的权利。台湾当局规定抵押权的继承应当在继承开始后的6个月内办理登记。由于这种登记并不是抵押权的重新设定，我国台湾地区的学者认为抵押权的继承，在未经登记时即具有法律效力，以免出现权利的中断。因此，如发生抵押权的继承，可以由继承人按照继承来办理。 2．抵押权的变更。抵押权发生变更的事项较多，如抵押房地产的范围、担保债权的数额、

房地产抵押的种类和效力

房地产抵押的种类和效力房地产抵押以抵押的标的物来区分，可分为房地产抵押、在建工程抵押和预购商品房抵押(按揭);按担保的债权是否特定来区分，还可以分出最高额抵押。抵押权是担保物权的一种，担保物权是以保证债的履行为目的，在债务人或第三人的所有物或者权利上设定的限制物权。推荐阅读：如何办理房产抵押贷款办理住房抵押贷款的流程房地产抵押权有哪些效力? 一、优先受偿的效力。房地产抵押以后，债务人如果不按期履行债务，债权人有权依照法律的规定以抵押的房地产拍卖或折价所得的价款优先受偿。1 1、担保的范围包括主债权及利息、因债务人未履债务而发生的违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押当事人也可以约定担保的范围。列入担保范围的均属优先受偿的范围。 2、用于抵押的标的物是房屋和该房屋占用范围内的土地使用权。在行使抵押权时，可以依法将土地上新增的房屋

与抵押物一同处分，但对于处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。新增的房屋是建在使用权已抵押的土地上，或者是在原房屋上增建、扩建，按房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致原则，或是考虑到处分抵押物时房地产受让人对房屋的利用这一因素，都应当将新增的房屋与抵押物一同处分。但新的房屋无论是否由抵押人所建，是另一个所有权的客体，不属于抵押物，抵押权人因而无权优先受偿。二、追及的效力。房地产抵押以后，抵押人并未丧失法律上的处分权，只是受到一定的限制。追及效力是指抵押人将已抵押的的房地产让与他人时，抵押权人可以追及抵押物而行使其权利，如抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。如果抵押权人追及抵押物行使抵押权，而使受让人受到损失，其损失应由抵押人赔偿。为避免受让人的这种损失、减少民事纠纷，担保法规定：在抵押期间，抵押办转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则转让行为无效。抵押房地产转让所得的价款，应当提前清偿所担保的债权。三、物上请示权。

主债权及不动产抵押合同协议(建委用版本)

抵押人：（以下简称甲方）证件类型：证件号码：地址：电话：抵押权人：（以下简称乙方）证件类型：证件号码：地址：电话：甲、乙双方为向不动产登记机构申请设立□抵押权登记□抵押权预告登记□预购商品房抵押权预告登记，经协商一致，订立本合同。第一条主债权详情 1、主债权金额及币种： 2、债务履行期限：第二条抵押详情 1、□不动产所有权证号：或□不动产预告登记证明号（预购商品房预告登记证明）： 2、抵押不动产坐落： 3、抵押不动产建筑面积： 4、被担保主债权金额： 5、担保范围： 6、债务人： 7、备注：第三条特别约定 1、甲、乙双方共同确认：本合同仅为甲、乙双方向不动产登记机构申请办理□抵押权登记□抵押权预告登记□预购商品房抵押权预告登记之用的主债权及抵押合同。除双方另有约定外，不作他用。 2、甲、乙双方共同承诺：本合同填写的内容真实、准确。如有虚假，双方自行解决争议并愿意承担申报不实的法律责任。 3、本合同未尽事宜由甲、乙双方另行约定。第四条其他 1、本合同与甲、乙双方及相关当事人签订的相关合同具有同等法律效力。如其他相关合同与本合同存在冲突、矛盾的，以本合同为准。第 3 页共 3 页

2、本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。 3、本合同一式__________份，甲方__________份，乙方__________份，不动产登记机构存档__________份。甲方（签字或公章）：乙方（签字或公章）：代理人：代理人： __________年__________月__________日__________年__________月__________日说明：1、该示范文本仅供抵押人及抵押权人参考使用。 2、□处由甲、乙双方勾选确认。第 3 页共 3 页

二十六房地产抵押权注销登记办理指引涂销抵押

（二十六）房地产抵押权注销登记办理指引（涂销抵押）适用情形：已办理抵押登记的不动产，他项权利终止的，申办抵押权注销登记，即涂销抵押。一、缴交资料 1.广州市不动产登记申请表（原件1份） 2.身份证明（详见《不动产登记中对身份证明、委托书资料的具体要求》） 3.不动产权属证明（原件）（1）持《房地产权证》或《不动产权证书》或《房地产权属证明书》涂销抵押的：《房地产权证》、《共有权证》或《房地产权属证明书》、或《不动产权证书》+《他项权证》或《不动产登记证明》（2）属在建工程涂销抵押的：《国有土地使用证》或《不动产权证书》+《在建工程抵押登记证明》或《他项权证》或《不动产登记证明》（3）属国有土地涂销抵押的：《国有土地使用证》或《不动产权证书》+《他项权证》或《不动产登记证明》（4）属预购商品房涂销抵押的：《广州市预购商品房预告登记证明书》或《不动产登记证明》或《广东省房地产预告登记证明》+《抵押权预告登记证明》或《抵押登记证明书》或《不动产登记证明》 4.不动产附图（复印件1份）；房地产权证非2008版的（除不动产权证）提交附图（原件，数量：申请人数+1份） 5.涂销抵押证明（原件1份）以下情形之一，还需要提交资料如下： 6.委托办理的：委托书（原件1份） 7.持生效法律文书办理的：或人民法院的生效判决书、或裁定书、或调解书、或协助执行通知书、或仲裁机构的生效裁决书、或行政机关具有强制执行力的行政处理决定等（原件1份）二、办理期限自领取《受理回执》次日起计算： 1.持《房地产权证》或《不动产权证书》或《房地产权属证明书》涂销抵押的、预购商品房涂销抵押的：1个工作日。 2.在建工程涂销抵押的、国有土地涂销抵押的：3个工作日。三、收费标准免收不动产登记费。

最高院案例【(2004)民一终字第46号】(关于城市房地产管理法第39条的适用效力的认定)

【案例名称】柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司【案号】（2004）民一终字第46号【审理法院】最高人民法院【判决日期】2004-08-31 【正文】最高人民法院民事判决书 (2004)民一终字第46号上诉人(原审被告):柳州市全威电器有限责任公司,住所地广西壮族自治区柳州市柳石路153号。法定代表人:刘全章,该公司董事长。委托代理人:田旷,北京市嘉和律师事务所律师。委托代理人:罗茂隆,北京市嘉和律师事务所律师。上诉人(原审被告):柳州超凡房地产开发有限责任公司,住所地广西壮族自治区柳州市城中区长青路29号。法定代表人:覃锦生,该公司董事长。委托代理人:罗茂隆,北京市嘉和律师事务所律师。委托代理人:田旷,北京市嘉和律师事务所律师。被上诉人(原审原告):南宁桂馨源房地产有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市沈阳路48号。法定代表人:罗先友,该公司董事长。委托代理人:李正国,四川康维律师事务所律师。委托代理人:黄媛,四川康维律师事务所律师。上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案,广西壮族自

治区高级人民法院于2004年4月18日作出(2004)桂民一初字第1号民事判决,柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司对该判决不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2004年7月15日进行了开庭审理。柳州市全威电器有限责任公司及柳州超凡房地产开发有限责任公司的委托代理人田旷、罗茂隆,南宁桂馨源房地产有限公司的法定代表人罗先友、委托代理人李正国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2003年9月18日,柳州市全威电器有限责任公司(以下简称全威公司)、柳州超凡房地产开发有限责任公司(以下简称超凡公司)与南宁桂馨源房地产有限公司(以下简称桂馨源公司)签订《土地开发合同》约定,全威公司、超凡公司同意将全威公司位于柳州市柳石路153号51．9979亩土地转让给桂馨源公司,土地转让价款为2860万元。鉴于超凡公司在与全威公司签订2003年3月31日《协议书》之后投入了前期资金并作了一些前期工作,本协议签订后,全威公司同意桂馨源公司支付给超凡公司补偿款1640万元。土地转让款的付款期限和办法:根据全威公司的要求,桂馨源公司同意于2003年9月30日前,将200万元转入全威公司账户作为合作定金,逾期视为桂馨源公司违约,全威公司、超凡公司有权单方解除合同；全威公司、超凡公司必须在两个月内办理完成市政府同意该宗土地转让给桂馨源公司控股或桂馨源公司法定代表人控股的、在柳州新成立的公司,并给予今年或明年上半年土地开发计划指标；桂馨源公司在得到开发指标批准可以进行房地产开发时起一个月内,代全威公司支付向中国工商银行柳州分行所借的795万元贷款及表内利息96万元(此利息如能减免,此款便加在厂房拆迁费里支付),此贷款经银行同意可转贷给桂馨源公司,全威公司应积极协助桂馨源公司办理,并提供该宗土地作贷款担保抵押,如银行确认,由于此贷款转给桂馨源公司的原因,而不能免去表内利息96万元(准确金额以银行确认的为准),此利息应由桂馨源公司承担,其他任何原因全威公司未得到银行的免息,均由全威公司承担；桂馨源公司在得到市政府将土地转让给桂馨源公司控股的或桂馨源公司法定代表人控股的柳州成立的新公司,并得到开发指标批准可以进行房地产开发时起一个月内必须代全威公司支付该宗土地办理土地

不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则

波（其与花根荣系夫妻关系）向顾漱清出具借条一张，载明不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则阅读说明：我国物权法第十五条确定了物权行为与债权行为相分离的原则，并在第一百八十七条规定对于不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但在商品房按揭贷款以及金融借款案件中，对于不动产抵押往往只有抵押合同，或者只进行了抵押物的预告登记，而未对抵押物进行抵押登记，此种情形下，如何确定抵押人责任以及如何保护债权人利益，司法实践中的裁判观点并不一致。本期选择的案例均刊登在《人民司法?案例》，希望对处理此类案件发挥参考作用。限于篇幅，对原判例进行了编辑，具体的评析意见可按照索引查找参阅。判例一裁判要旨：抵押财产未登记，抵押权则未生效，未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任被告（被上诉人）：韦安波。被告（被上诉人）：花根荣。被告（上诉人）：朱允保。简要事实： 2008年 1月 5日，韦安案号：一审：江苏省无锡市锡山区人民法院（ 2010）锡法民初字第 0432 号；审：江苏省无锡市中级人民法院（ 2011）锡民终字第 0767 号。当事人：原告（被上诉人）：顾漱清。

有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。 3.驳回顾漱清的其今借顾漱清 50万元，2008年7月 5日前还，年利息 20%。” 2008年 1月24日，朱允保出具了授权书一张，载明“因韦安波明源化工（泰州）有限公司借顾漱清人民币做流动资金。 2005 年 5 月 11 日设定了 20 万元的抵押权，权利人系中国银行无锡市锡山支行，约定期限至 2013 年 5 月 11 日。该房屋共同归还借款 90 万元及利息 34.6 万元，由朱允保承担保责任。裁判结果： 1.韦安波与花根荣共同给付顾漱清人民币整。借款期限内利息 104141 元，并承担 90 万元自 2008 年 7 月 6 日至 2010 年 5 月 28 日的按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息。 2.朱允保应对上述第一项中的借款 50 万元、借款期内利息 58333 元及 2008 年 7 月 6 日至 2010 年 5 月 28 日按照银行同类贷款利率计算的逾期利息，在韦安波和花根荣不能清偿的范围内以位于无锡市房屋所有权和国他诉讼请求。兹本人愿意以房产证做担保” 。其名下位于无锡市房屋于的房屋产权证和土地使用权证均在顾漱清处。 2008 年 1 月 25 日，韦安波又向顾漱清出具借条一张，载明“今借顾漱清人民币 40 万元整，年利息 20% ，2008 年 7 月 5 日归还。”2010 年5月 31 日，韦安波又向顾漱清出具了一份还款保证。 2010 年5月 31 日，顾漱清诉至法院，请求判令韦安波与花根荣 90 万元

抵押权确定问题与认定探讨论文(共5篇)

抵押权确定问题与认定探讨论文（共5篇）第1篇：论农村私有财产抵押权的问题私有房产是农民非常重要的私有财产，私有房产的抵押和流通，有利于促进城乡统筹建设，有利于拓宽农村融资渠道，有利于促进农民创业增收，对于促进农村经济发展有非常重要的意义。目前，由于农民房产所有权的私有和宅基地集体所有的冲突，导致农民房产的抵押遇到了一系列的问题。从立法层面来看，房屋抵押的房地一体原则与农民房产私有和宅基地集体所有现实冲突；由于农村经济和农村土地的特点，在目前农村私有房抵押实践中，也存在社会保障制度不健全，流转市场体系建设缓慢，风险保障机制缺失等问题。为此，为了促进农村私有房产抵押的发展，拓宽农村金融渠道，就应该通过加快立法建设，明确农村私有房产的抵押范畴，强化农业保障和风险防范机制，促进农村私有房抵押市场化，以及建立健全农村社会保障制度等方法来促进农村私有房产抵押的发展。农村私有房宅基地抵押制度

农村私有房产抵押权保护的现状（1）相关立法的规定我國关于农村私有房产抵押与城市房屋抵押有所区别，所以导致了不同的发展状况以及经济状态。区别在于一个允许并且鼓励，而另一个虽然处于空白状态。虽然是处于空白，但确切来说是不允许抵押的，这是在于农村宅基地与土地使用权的矛盾。具体来讲，根据我国《宪法》、《物权法》等法律规定，宅基地上房产为农民有权处分的私有财产。《物权法》规定可以抵押的财产有“建筑物和其他地上附着物”，并且包括“正在建造的建筑物……”；“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。对于宅基地使用权流转进行调整的规范性文件还有行政法规和部门规章。全国人大及常务委员会制定的法律对宅基地使用权流转是基础性、普遍性规定，而行政法规与部门规章对农村宅基地使用权问题规定相对明确、细致，具有较强的可操作性。

[预售商品房抵押合同的效力] 抵押合同的效力

[预售商品房抵押合同的效力] 抵押合同的效力预售商品房抵押合同的效力在商品房预售的交易中，购房人在支付首期规定的房价款后，有贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押、通过这种方式，一时难以支付全部房款的消费者可以购买商品房，发展商可以尽快收到房款，而银行的业务也得以拓宽。预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款合同，约定购房人将其购买的商品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为贷款人，依据贷款合同向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢? 要行使抵押权，银行首先面临的问题就是：银行与预售商品房的购房人所签订的抵押贷款合同是否生效。根据《合同法》第32条的规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采取签订抵押贷款合同的方式订立合

同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合同成立，应无异议。另外，根据《合同法》44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以看出，合同的生效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才能生效。首先，我们来看看抵押贷款合同的合法性问题。这一问题涉及到两个方面，其一：抵押物是否合法?其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主体资格。就第二个方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主体资格，其应当具备的条件有两个：其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，其二为抵押人需对抵押物享有处分权、对于抵押人第一项条件，民事行为人具有民事权利能力和民事行为能力是民事法律行为成立的要件，不再累述。因此，在分析预售房地产抵押合同中抵押人的主体资格问题的时候，我们主要讨论：抵押人是否具有为商品房预售合同的购房人是否已经获得了对在建房屋的处分权? 1、抵押物的合法性问题： 2、物权的客体为特定独立之物，而物是指能够为人所支配的具有一定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性、抵押是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。但是在商品房预售的交易中，在签订合同时商品房可能正在建造之中，根据工

对设定房地产抵押应注意的问题之我见

对设定房地产抵押应注意的问题之我见对设定房地产抵押应注意的问题之我见房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。设定房地产抵押以解决贷款或担保债务是《民法通则》关于抵押的原则在房地产领域内的具体应用，我国《城市房地产管理法》及《上海房地产抵押办法》对房地产抵押的性质、范围、凭证、要式均作了规定。房地产抵押的广泛开展为律师的法律服务拓展了新的领域也提出了新的课题，笔者认为律师在为房地产抵押提供法律服务中，除了要根据律师工作的特点和操作规程外，还有重要的一个方面，就要是认真研究房地产抵押的设定时应注意的法律问题，笔者拟就对不同性质的房地产在设定时应注意的问题及办理房地产抵押登记中的问题发表如下浅见，以求教于大家。一、对几种特殊的房地产设定抵押时应注意的问题由于房地产的情况复杂，拟设定抵押的房地产的产权性质土地使用权的取得方式等具体情况不同，在设定抵押时应注意的问题也各有侧重。（一）以划拨方式取得土地使用权设定抵押问题划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式无偿取得土地使用权，这是国家根据一定条件和需要对特定单位的一种优惠，如允许土地使用权者将划拨的土地使用权未经开发建设就设定抵

押，不仅会造成房地产抵押上的混乱，而且还可能造成国有资产的流失。《上海房地产抵押办法》明文规定：“通过行政划拨方式获得的，尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用权不能设定抵押权。”笔者在执业中也曾遇到过某些单位欲以划拨的土地使用权进行抵押贷款而遭银行拒绝的实例，因此律师如遇到这种单以划拨的土地使用权设定抵押时应解释政策法规的规定而予以拒绝。如抵押人设定抵押的房产的土地使用权系划拨取得的，在设定抵押时，也应注意这种抵押虽符合《国有土地使用权出让暂行条例》中关于“地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的原则，但是这种抵押的抵押权人的“优先受偿”权则是受到限制的，《城市房地产管理法》第50条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿”。这一规定明确要求抵押权人在获得优先受偿之前，须从拍卖抵押的房地产所得中缴纳与土地出让金相当数额的款项，这就要求在设定抵押贷款的数额及拍卖时必须充分考虑土地出让金的因素，若只注重房产价而忽视了土地出让金的因素，抵押权人就难以全额受偿，优先受偿也就形同虚设。律师在办理此类业务时若发现设定抵押的土地使用权系划拨取得的，必须向双方讲明道理，以免留下后患。

沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见之一-地方司法规范

沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见之一沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）（经2004年3月27日院审判委员会讨论通过）一、关于审理房地产权属争议案件的有关问题 1．关于一地多证等土地权属争议的受理问题土地所有权或使用权证书是土地所有权人或使用权人享有权利的证明，根据物权法一物一权的原则，同一宗土地，只能存在同一所有权人或使用权人。但现实生活中确实存在一地两证或一地多证的情况。依据《土地管理法》第16条规定精神，对于这类权属不清、面积不准、地界不明等土地使用权争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。此类案件诉讼到人民法院的，应不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。但如果不是单纯权属争议，还结合有其他纠纷，且该纠纷与权属密切相关又属于人民法院受理民事案件范围的，则应中止诉讼，告知当事人向有关人民政府申请确权，权属确定后，恢复诉讼。 2．关于农村集体土地征用补偿费分配的问题过去人民法院对这类问题曾作为单位内部分配纠纷不予受理。2001年7月，最高人民法院答复：“农村集体经济组织，与其成员之间因收益分配的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷，起诉到人民法院，只要符合民事诉讼法108条之规定，人民法院应当受理。”这类案件受理后应注意以下几个问题：（1）此类案件的案由应定为农村集体土地征用补偿费分配纠纷。（2）处理这类案件在处理上应坚持严格依法和尊重农民集体自主行使所有权的原则。既要遵循土地承包法的规定，又要考虑到农村集体土地实行承包经营后历史形成的具体情况，平等地保护集体成员的合法权益。（3）关于参与农村集体土地征用补偿费分配的当事人资格的认定依据。认定集体经济组织成员应以户籍为一般原则，但不宜将户籍作为唯一依据。还应结合成员与集体经济组织的经济生活联系等多种因素考虑，把村民资格与集体经济组织成员资格区分开来，作为集体经济组织成员不仅户籍在集体经济组织范围内的农村，而且依靠集体经济组织的生产资料为经济生活保障。对于为了分配土地补偿费，以不正当手段迁入户口的，不应当认定其分配资格。关于地上附属物和青苗补偿费，如果所有人是集体的，补偿费归集体所有，按上述原则进行分配。如果所有人属于个人的，应如数补偿给个人。 3．房屋与土地使用权分别抵押如何处理的问题（1）我国房地产法和担保法都规定，房屋、土地在处分时实行是房地不可分割的原则，要求当事人在进行抵押时房屋和土地使用权同时抵押。但上述法律规范毕竟不是禁止性规范，即使当事人就房屋和土地进行了分别的抵押，也不能因此认为其抵押行为无效。只要两个抵押合同均已登记且无其他法定无效原因，那么这两个合同均是有效的，且其效力均及于房屋及其占用范围内的土地使用权，是将房屋及其土地使用权两次抵押。对于这类问题在受偿方式上，应按《担保法》第54条第1项的规定处理，即以登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）以乡镇企业的厂房等建筑物进行抵押，并办理了抵押登记的，在实现抵押权时，对该抵押物占用范围内的土地，可按以下原则处理：（一）在原集体经济组织范围内对抵押物进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿，但不得改变土地的性质和用途；（二）将该建筑物占用范围内的土地征为国有，征用后，对抵押物及其占用范围内的土地使用权进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿。 4．同一土地使用权重复转让、抵押的问题（1）同一土地使用权重复转让的问题。如果房管部门先后为两个或两以上受让人核发了权属证书，受让人之间因权属争议起诉，要求人民法院确权的，法院不予受理。如果房管部门根据一物一权原则，只为其中一个受让人进行了变更登记并核发了权属证书，未取得权属证书的受让人向转让人提起诉讼，要求转让人承担违约责任等，法院应予受理。（2）同一土地使用权重复抵押的问题。只要该土地使用权的价值大于所担保债权的余额部分，均可再

不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则!

不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则！阅读说明：我国物权法第十五条确定了物权行为与债权行为相分离的原则，并在第一百八十七条规定对于不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但在商品房按揭贷款以及金融借款案件中，对于不动产抵押往往只有抵押合同，或者只进行了抵押物的预告登记，而未对抵押物进行抵押登记，此种情形下，如何确定抵押人责任以及如何保护债权人利益，司法实践中的裁判观点并不一致。本期选择的案例均刊登在《人民司法·案例》，希望对处理此类案件发挥参考作用。限于篇幅，对原判例进行了编辑，具体的评析意见可按照索引查找参阅。判例一裁判要旨：抵押财产未登记，抵押权则未生效，未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任案号：一审：江苏省无锡市锡山区人民法院（2010）锡法民初字第0432号；二审：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第0767号。当事人：原告（被上诉人）：顾漱清。被告（被上诉人）：韦安波。被告（被上诉人）：花根荣。被告（上诉人）：朱允保。简要事实：2008年1月5日，韦安波（其与花根荣系夫妻关系）向顾漱清出具借条一张，载

明“今借顾漱清50万元，2008年7月5日前还，年利息20%。”2008年1月24日，朱允保出具了授权书一张，载明“因韦安波明源化工(泰州)有限公司借顾漱清人民币做流动资金。兹本人愿意以房产证做担保”。其名下位于无锡市房屋于2005年5月11日设定了20万元的抵押权，权利人系中国银行无锡市锡山支行，约定期限至2013年5月11日。该房屋的房屋产权证和土地使用权证均在顾漱清处。2008年1月25日，韦安波又向顾漱清出具借条一张，载明“今借顾漱清人民币40万元整，年利息20%，2008年7月5日归还。”2010年5月31日，韦安波又向顾漱清出具了一份还款保证。2010年5月31日，顾漱清诉至法院，请求判令韦安波与花根荣共同归还借款90万元及利息34.6万元，由朱允保承担保责任。裁判结果：1.韦安波与花根荣共同给付顾漱清人民币90万元整。借款期限内利息104141元，并承担90万元自2008年7月6日至2010年5月28日的按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息。2.朱允保应对上述第一项中的借款50万元、借款期内利息58333元及2008年7月6日至2010年5月28日按照银行同类贷款利率计算的逾期利息，在韦安波和花根荣不能清偿的范围内以位于无锡市房屋所有权和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。3.驳回顾漱清的其他诉讼请求。

房地产抵押权的提前实现

遇到物权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.360docs.net/doc/5716704203.html, 房地产抵押权的提前实现一、引言市场经济说到底是信用经济、法制经济。市场经济主体的信用是靠法律规范维系、国家强制力保障的。信用体系发达并进入良性的循环后，市场交易频繁，市场经济得到发展。目前，我国社会主义市场经济的信用体系因制度性的原因、国家强制执行力之贫乏无力，始终未完全的得以确立。这种现状的存在，导致民事债权债务的设立、履行过程中，人之保证、物之担保成为必不可少的信用担保。尤其是作为不动产的房地产抵押更为信用担保之基石。可以设想，房地产抵押权最后都无法担保债权的实现，信用经济也就无从谈起。基础之不在，何以成就信用经济大厦，因此，在理论上研究房地产抵押权之实现，就显得更为急迫、更有意义。《担保法》第十四条、第三十六条明确：抵押人可以其所有的房屋及该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押，以担保债权人债权的实现。同时，《担保法》及最高人民法院关于担保法的解释(以下简称《解释》)对于房地产抵押权的设定、取得方面进行了较为详细的规定：房地产抵押权成立系采登记成立主义。但担保物权系为担保债权人债权的实现而设立的，担保物权人最关心的不仅仅是物权的设定，更重要的是担保物

权的实现。《担保法》基于此，以第四节专节在抵押权的实现方面作出了一些原则性的规定，具体到房地产抵押权的实现的规定则了了无己，关于房地产抵押权的实现方面的法规零星地散落在《城市房地产抵押办法》、《拍卖法》、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》等法规与司法解释当中，但现有的这些法规、司法解释在房地产抵押的实现方面，不仅规定相对粗糙，且不具有很强的操作性。甚至于在某些方面的规定存在矛盾之处。笔者认为，对房地产抵押权的实现方式，有必要在现有的法律、法规、司法解释的基本框架之下，依民法原理、司法实践的积累的经验，来予以充实。以利房地产抵押权的真正实现。因此，从实践的角度研究房地产抵押权的实现方式，对于促进市场经济的发展尤有现实意义。房地产抵押作为呈流转状态的债权债务之交易担保，在讨论房地产抵押权的实现时，应以动态的方法，分析在债权流转的各个阶段，抵押权实现的可能性与现实性。二、债务履行期限未届满前，房地产抵押权实现的可能性与现实性，防范抵押物权再度沦为债权请求权。 1、抵押人转让抵押房地产，抵押权人抵押权实现方式。在展开此问题的论述之前，首先要解决的是，在设定抵押权之后，

预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力(张磊)(1)

预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力山东鑫士铭律师事务所张磊房地产开发商在取得建设房屋预售许可证之后、竣工之前，会通过预售的方式先行销售商品房。购房者与开发商签订商品房预售合同，可以申请住房公积金贷款或者向商业银行申请个人住房商业性贷款。因为是期房，不能取得房屋所有权证，也不能办理抵押权登记，为防止开发商“一房二卖”，保障购房者将来实现物权，引入了预告登记制度。一、预告登记《物权法》第二十条第一款中对预告登记进行了明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”购房者与开发商订立商品房预售合同后，仅仅享有的是合同法上的请求权，该权利不具有排他性，开发商可能会以更高的价格将房屋再次出售给第三人并办理过户手续，如果发生了此种情形，购房者只能向开发商主张违约责任要求损害赔偿，而不能获得合同中约定的房屋，这也符合《物权法》第十五条规定的债权行为与物权变动相分离原则。预告登记的申请人即权利人按照约定向登记机构申请办理预先登记，登记本身是为了确保债权实现、保障将来能够实现物权，保护债的请求权具有排他效力，登记的效果是对后来发生的与该项请求权内容相同的物

权处分行为具有排他效力。建立了预告登记制度情况下，开发商“一房二卖”或者在已出售的房屋上再设立抵押权等违背登记内容的处分行为就不能再发生法律效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称：物权法司法解释一）第四条对预告登记权利人的保护也进行了规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。” 预告登记制度是为了保护不动产交易关系的稳定性，特别是购买人的权利。但是，预告登记权利人将来并不一定成为不动产所有权人，其只是享有一种在法定或约定条件下排他的请求进行物权变动的请求权。《物权法》第二十条第二款规定了预告登记的失效情形：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” 最高人民法院在物权法司法解释（一）第五条中对“债权消灭”进行了详细认定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”《合同法》第52条和第74条分别规定了无效合同和被撤销合同；合同的解除多发生在预告登记权利人和预告登记义务人之间为双务合同场合，预告登记权利人因未依约履行义务导致合同目的不能实现，预告登记义务人解除合同导致预告登记权利人的请求权消灭（《合同法》第94条）；免除债务的行为系单方

房产实现抵押权的程序

一、关于操作模式：《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。“ 第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。” 由此可见，如甲与乙订立一份房屋抵押合同，在合同中不得约定甲到期不能还债时，此房屋就直接归乙所有。乙只能在该抵押合同中约定享有该房屋的抵押权，至于如何实现只有在甲不履行到期债务时，乙才能与甲另行协议，是以该房屋折价还是以拍卖、变卖后所得价款优先受偿，即将房屋折现后实现抵押权。抑或与甲协商不成的情况下，请求法院拍卖、变卖该房屋，而乙不能事先约定直接取得房屋的所有权。鉴于以上法律规定以及实际情况，本着利于操作的原则，建议债务人与第三方签订房屋买卖合同，同意将该房屋转让给第三人，并出具收取全额房款的收条，债权人同意原债务不再履行。债务人可并全权委托债权人处理该抵押房产，具体包括撤销抵押与过户手续。转让双方并不需要亲自到场办理手续，但均需办理公证委托，由被委托人持相关证件办理手续即可。

二、关于手续办理根据网络公示资料，需办理以下手续抵押撤销：撤销抵押需本人持身份证，房产证，他项权证及债权人同意解除抵押等资料到房地局抵押注销窗口办理手续。办理完抵押撤销手续后才能办理过户手续，房产证过户：（一）到“登记信息、验证协议”窗口办理信息登记上网和协议验证手续; （二）到“房地产估价”窗口办理评估手续; （三）到“公证”窗口办理公证手续; 1.申请人的居民身份证或户口簿及其复印件; 2.代理人代为申请的，委托代理人需提交授权委托书和身份证及其复印件;其他代理人需提交有代理权资格的证明; 3.公证人员认为应提交的其他证明、材料; （四）到“私房交易”窗口办理交易手续; （五）到“契税、印花税”窗口缴纳印花税; (六）到“产权登记发证”窗口办理《房屋所有权证》更名手续。房产证过户办理所需材料： (1)登记申请书; (2)申请人身份证明;