我国商法基本理念研究(二)

我国近现代商法理念研究（二）4 我国商法基本理念的内容4.1崇尚营利—商法理念之首要因素崇尚营利是我国商法理念之首要因素。

崇尚营利的要义是:在我国商法体系中，应当以营利为起点、核心和主导。

崇尚营利的商法理念源于商品交换的本质和规律，追求营利是市场主体的最重要的权利。

市场经济是发达的商品经济，商品经济是营利经济。

营利的价值追求是商法的基本特征和商人的基本理念，自然而然，崇尚营利就成为商法的基本理念，而且是商法理念的首要因素。

商法的营利性并不表现为指导人们如何去营利，而在于以法律制度构造自身营利的有机统一体。

或者，以法律制度规范商主体的营利行为，调整商事法律关系，保障正当合法营利目的的实现。

商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其内容或是与营利性主体的组织与活动有关，或是与主体从事的各种营利性营业行为有关。

如公司法规定的股份有限公司、有限责任公司，海商法规定的海事活动，票据法规定的票据行为等，都允许商自然人与商法人作为商主体自由经营，并充分利用市场、合同、票据、股票、债券、保险等手段以达到营利的目的，从而体现商法追求目标并不在于保证每一个商主体都获利，而只是向所有依法经营的商主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。

崇尚营利的商法理念本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展生产力中的基本社会功能和价值追求。

商人追求利益并且是不断再生的利润，反映了人类社会由自然经济条件下为生存而生产，到商品经济条件下为财富增殖而生产的历史转折过程。

按照唯物史观的基本原则:物质资料的生产是任何社会得以存在的基础，经营性主体所从事的谋取超出资本的剩余价值的活动正是社会积累和进步的源泉。

由经营活动或营利活动形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展的基础。

这种在交换中对金钱利润的追逐，成为商业活动的机制。

其实，正当合法的获利，本质上是价值规律在起作用，在交换中使低于社会必要劳动时间平均值的商品获利，才使商业活动与竞争有了根本动力。

所以，价值规律使营利具有了道义上的依据。

崇尚营利的商法理念贯穿在许多商事基本制度之中，并与商法的技术性原则、交易迅捷原则、交易安全原则和交易确定性原则相联系，以确保营利性宗旨的实现。

技术性原则渗透着科技理性精神，商法内容中处处体现出现代科学管理的合理性，它所包含的大量技术性规范，深受自然科学原理的影响。

商法规范中不仅有定性规定，更有定量规定，闪耀着计算的精明和思维的填密。

公司法中公司形式的设计，权力、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，体现出现代企业设计与企业维持的高超水平;票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩权、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩:保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规则广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性达到统一;海商法中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等，也涉及大量技术性规范。

另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上下同规则之间的协调，若没有大量技术性规范的间接调整作用，商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

商业的营利活动，具有很大的风险性、不安全性，商人讲求交易的灵活与迅捷，更看重交易的安全，如果离开了交易的安全，营利仍无法实现。

德国商法学家德恩指出，商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

因此，维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求。

商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任等原则。

关于这些内容，将在本文最后一部分展开，这里不再赘述。

崇尚营私是市场经济条件下利益机制的必然结果。

利益本质上是人们企求满足的要求、愿意或期待。

从历史唯物论和社会心理学的观点看，满足既被当作人们需要的实现，又是新的需要的起点和契机，因而追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，“是一切创造性活动的源泉和动力”。

然而，在长期的封建社会中，由于儒家学说中“重义轻利”虚伪说教的影响，这一人类的普遍性心理特征和行为规律被抹煞了。

解放以后，由于实行高度集权的计划经济体制，加上“左”的思潮冲击，个体的以至集体的利益被无端否定，本质上是多元的利益结构不复存在了(只剩下单一的、模糊的“国家利益”)，们追求正当利益的心理特征和行为模式更是受到压抑和扭曲。

改革开放以来，市场经济的发展才使得追求利益极大化的心理特征和行为规律显著其真实面貌。

承认人们的利益，就必须承认人们需要权利，因为利益在法律上的表达就是权利，只是利益法律化为权利，才是合法的、安全的、可预测的。

十多年的改革实践说明，市场经济之所以生机勃勃，富有效率，就是充分发挥了利益机制的作用，激励人们关心切身利益，把个人的学习、工作、生产、经营活动与利益挂钩，尽其所能地开展创造性活动，以实现有利益。

商法作为市场经济的法律，自然要明确利益机制，并通过立法将市场主体追求营利权利表达出来，才能在全社会营造崇尚营利的商法理念，营利是合法的，营利是道德的，营利是光荣的。

4.2权利互惠—商法理念之人文基础如果崇尚营利的商法理念更多地注重经济效益，体现商的职业特征，那么，权利互惠的商法理念则侧重于社会效益，更加直接反映商的伦理特征。

互惠不仅仅是经济意义上的互通有无和相互利益的实现;更在哲学文化层次上充分体现了人类的“类本质”和人道主义基础。

我们应当清醒地认识到这样的现实，以技术理性为核心的崇尚营利价值取向，对人类社会生活的全面渗透带来物质财富的巨大增长和富足，但同时也使人的社会生活越来越技术化，人成为营利技术的一个环节与工具，而不再是历史、传统和文化中的生存，不再是具有超越意义的创造者。

当“物的世界”充斥于人们的社会生活时，人的主体存在和“生活世界”就被“遗忘”和“遮蔽”，人类便失去了生存之根，成为精神荒原的流浪者，造成理性与价值相背离的严重后果。

而放眼世界，拯救人类精神危机，调整文明的分裂与失衡，是20世纪及未来世纪最根本的文化课题。

伽达默尔指出:“20世纪是第一个以技术起决定作用的方式重新确定的时代，并且开始使技术知识从掌握自然力量扩展为掌握社会生活，所有的这一切都是成熟的标志，是我们文明危机的标志。

”因此，我们要特别强调商法的第二个基本理念—权利互惠。

如果遵循权利互惠，把每个发自内心的追求私利的自由限制在一个适当的范围内，把自身行为规约在特定的界限内，这个事实必然使每个人的行为目的带有某种共同性。

这种共同的目的通过行为的双重效应体现出来:第一，在这种有限自由范围内发生的每一个行为的目的既是利己的，又是利他的，从而使个人的行为目的成为他人行为目的的一个部分，和他人的行为价值趋向相吻合;第二，自由的追求利益和创造幸福，需要和谐的社会环境与自然环境，个人行为被规范在有限的自由内，事实上就是为创造正常的社会秩序而努力，有利于他人实现自己的利益，有利于自然人文环境的优化，而这样的共同利益决不是个人私利的简单累积，而是他们的化合。

还应认识到，任何一个主体都享有自由地追求私利的权利和自由地决定自身行为的能力，这种权利和能力分别表现为两方面:其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有权利，自由地追求自身欲望的满足，追求自身利益实现的目的:其二，由于人又有社会情感、意志和理性，人们可以管制欲望，使利己的意图推己及人，使利己的行为控制在社会和他人容许的范围内，对自身的所作所为做出冷静的分析、判断并加以指导。

这是人具备的能力，它和追求私利的权利一样与人共存。

这两方面正是商法营利性与互惠性理念在实践中的表现模式。

因此，从某种意义上来讲，商法上的互惠理念，在于恢复被利己动机下扭曲的人性。

与营利理念相比，互惠性更是一种弹性原则，一种伦理规范的法律化。

商事交换即意味着双方主体以和平的方式通过交换来实现互相的利益，进一步讲，商事交换本质要求是利己亦利他，即互惠。

因此，权利互惠就其本质来讲，也是商品经济行为的基本要求和根本目的。

商业和商品经济本身并非为营利而营利，而始终关注人类生存的终极价值，即作为人类实现自身充分发展和全面解放的工具和手段。

总之，营利性与互惠性作为商品经济的基本要求，是关系到人类社会可持续发展乃至人类自身价值实现的重大问题，将其作为商法的两大基本理念，集中体现了商人精神及其商法价值体系的核心成份，体现了商法的基本文化内涵。

商法的权利互惠理念，体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。

而平等、公平、诚信等基本思想均源于最初的商品经济行为，又为现代市场经济的发展提供着精神动因和思想基础。

4.3契约自由—商法理念之核心内容契约是商品经济的产物，并随着商品经济的发展而普遍化和社会化。

在商品经济关系中，基于血缘、亲情、宗教、伦理、权力而形成的“人对人的依赖关系”(即身份)退居到次要地位或者被彻底粉碎，每个人都成为独立的个人和平等的主体，因而要拥有别人的物品以满足自己的需要，只能通过交换。

这种交换起初可能只是以物易物、即时即地的买卖，因而并不需要契约这种形式。

但当交换超越自然性社会联系而进一步打破地域界限，并在时间上和空间上分离时，就需要契约作为媒介。

从历史上，契约观念、契约制度形成于商品经济比较发达的古罗马时代。

人类摆脱自然经济的束缚而迈入市场经济时代后，契约自由的观念和制度始成为社会的普遍观念和基本的法律制度。

作为交换媒介和信用关系的契约是当事人自主而合意的行为，因而必然是、也必须是既平等又自由的。

契约的平等和自由，首先是指前提平等和自由，即平等缔约和自由缔约。

这意味着缔约双方地位平等、身份独立。

如果缔约当事人地位不平等，一方享有特权或处于明显优越的地位，就会限制另一方当事人的意志自由，就不会有自愿的从而也是有效的承诺。

如果当事人身份不独立，受这样或那样人为的束缚和支配，同样不会有真实的意思表示和真正的契约。

契约的平等和自由，其次是指内容上的平等和自由。

任何显失公平的契约，含有特权、奴役、歧视、剥夺性内容的“契约”都是无效的。

总之，契约理念的真谛就是自由和平等;只有以平等和自由为前提和内容契约，才符合交换的本质，才是现代商法的理念之内核。

契约自由的价值是广泛的。

诸如维护交易安全，增进交易信心;减少交易费用，提高经济效率;扩充私人自由活动的空间，培植自由、诚信、互利、互律的观念体系;破除身份的束缚，特别是企业对政府的行政录属关系这种当代的身份关系，使生产者和经营者成为真正独立自主的市场主体，推动“从身份到契约”的历史性进步。

所以，要倡导契约自由，充分尊重当事人之间的合意和自由选择，为自由契约提供有效的法律保护。