司法考试基础精讲民法讲义:责任形态

司法考试基础精讲民法讲义:责任形态
司法考试基础精讲民法讲义:责任形态

司法考试基础精讲民法讲义:责任形态。2016年司法考试复习正在进行中,要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义,作为考生复习的参考资料。

【例1】小学生甲、乙、丙事前通谋伤害丁,一起将丁打伤,丁对自己遭受的损害也有过错。①甲、乙、丙均系未成年人,应由其监护人承担无过错替代责任。责任形态为替代责任。②甲、乙、丙构成共同故意侵权,应承担连带责任。责任形态为共同责任。③受害人丁对损害的发生也有过错,可以减轻加害人的责任。责任形态为双方责任。④可见,前述责任形态的分类属于交叉关系。

(一)按份责任

【例2】甲、乙、丙分别排污给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第67条判决甲、乙、丙承担按份责任,甲承担50万元,乙承担30万元、丙承担20万元。则:①丁能够也只能够请求甲赔偿50万元,乙赔偿30万元,丙赔偿20万元(按份债务人按照确定的份额对100万元共同承担责任,对超过自己份额的部分,无责任)②甲对丁清偿50万元后,其对丁的债务消灭。③甲对丁清偿50万元后,无权请求乙、丙分担。按份责任人无内部追偿关系。④按份责任的特点:对外按份,对内无关。

(二)连带责任

【例3】甲、乙、丙共同侵权给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第8条判决甲、乙、丙承担连带责任。则:①丁有权请求甲、乙、丙中任何一个人赔偿100万元。②丁有权请求甲、乙、丙按照任何比例共同赔偿100万元(如甲10万元、乙50万元、丙40万元)③丁获得100万元的赔偿后,丁的债权消灭。

④甲、乙、丙内部有责任份额分担(按照过错程度和原因力大小确定责任,否则,推定份额均等),对丁承担责任超出自己份额的一方有权按照内部份额比例追偿。

⑤连带责任的特点:对外连带,对内按份。

【例4】甲向乙出售拼装汽车,双方约定,如果发生交通事故,甲只承担10%的责任。后乙驾驶该车发生交通事故,给丙造成30万元的损失。法院依照《侵权责任法》第51条判决甲、乙承担连带责任。此例中:①甲、乙关于内部份额的约定不具有对抗丙的效力(无对外效力),丙仍有权请求甲赔偿30万元。②甲、乙关于内部份额的约定可在甲、乙间产生约束力(内部效力),甲对丙赔偿30万元后,可向乙追偿27万元(90%的责任)

【例5】甲、乙、丙均对丁有仇,某晚,甲、乙、丙在互不知情的情况下,分别同时将丁所有的某别墅之东、南、西面点燃,三把火共同将别墅烧毁,造成损失300万元。法院依照《侵权责任法》第11条判决甲、乙、丙承担连带责任。若丁免除甲的责任,则乙、丙对甲应当承担的责任份额不再承担连带责任。换言之,丁仅有权要求乙、丙对200万元承担连带责任。

(三)不真正连带责任

【例6】甲药厂生产的药品具有缺陷,乙医院在诊疗过程中使用该药物导致患者丙人身损害,造成财产损失50万元。根据《侵权责任法》第59条规定,甲、乙应承担不真正连带责任。①对外,它与连带责任没有区别。丙有权要求甲、乙单独或者共同赔偿50万元。②对内,它与连带责任的区别有三:(a)只有一个最终责任承担者(甲)(b)追偿权是单向的,即乙对丙承担责任后,可以对甲追偿;而甲对丙承担责任后,不得对乙追偿。(c)全额追偿,而非按比例追偿。即乙对丙承担多少责任,就可以向甲追偿多少。③不真正连带责任的特点:对外连带,对内不按份。

必须记住:《侵权责任法》规定了四种不真正连带责任:①缺陷产品致人损害的,生产者与销售者(《侵权责任法》第43条)②医疗机构因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,医疗机构与产品制造人或者血液提供者(《侵权责任法》第59条)③因第三人的过错污染环境,第三人与污染者(《侵权责任法》第68条)④因第三人的过错导致饲养的动物致人损害,第三人与动物的饲养人或者管理人(《侵权责任法》第83条)

(四)补充责任

【例7】A在招收工人B时,没有按照用工单位C的要求审查B的电工资质,A在与B签订劳动合同后,将B派遣至C工厂工作,B在工作中因为欠缺电工知识,给D造成重大损失。根据《侵权责任法》第34条第2款,A应承担与其过错相应的补充责任。其内涵是:①由接受劳务派遣的用工单位C承担无过错的替代责任。

②A享有顺位利益,如果C的赔偿能力充足,无论A是否具有过错,A均不对D承担责任。③对于C不能赔偿的部分,A承担过错责任,无过错则不承担责任。④如果A对损害的发生具有过错,则承担与其过错相应的补充责任。⑤补充责任的特点:具有顺位利益、过错责任、与过错相应的赔偿数额。

【例8】甲在乙旅馆住宿时,被丙杀害,乙旅馆的保安玩忽职守,丝毫未尽保安职责。此例中:①根据《侵权责任法》第37条第二款的规定,受害人甲的近亲属只能首先请求丙承担损害赔偿责任,乙享有顺位利益;②如果丙无力赔偿(包括下

落不明),具有过错的乙应当承担补充责任;③须注意:不是剩多少补充赔偿多少,而是承担与其过错相应的补充责任。比如损害赔偿总额为100万元,丙赔偿了10万元,此时法院应根据乙的过错程度决定补充责任的大小,乙的具有重大过失,可以判决乙承担90万元的补充责任,如果乙仅具有轻微过失,则可以判决乙承担20万元的补充责任。

必须记住:《侵权责任法》规定了三种补充责任:①劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任(《侵权责任法》第34条第2款)②因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任(《侵权责任法》第37条第二款)③无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。(《侵权责任法》第40条)

法考民法笔记复习资料

第一章民事法律关系 一、民法是什么 (一)民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" (二)民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实(生活事实)至于法律规范的要件之下,以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程(T大前提包涵多个构成要件(M),R为法律效果,S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M) 民法规范与民法法条,民法法条是民法规范的载体之一,民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用,将引起民事法律关系产生(成立)、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实(一)民法的渊源,指民法规范存在的形式渊源,包括直接法源(规范法源,对法官有直接约束力,民法总则第十条,应当依照法律"制定法",法律没有规定的可以适用习惯,但是不得违背公序良俗)和间接法源(社会学法源,法官可自由裁量是否援用) 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源,适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实,对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 (二)民事法律事实 依照民法规范,充足民法规范之事实构成要件,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的(一个或数个)客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素,只要事 实行为被 认定,法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思,均属于表意行为(表示行为),所以,关于准法律行为,可类推适用民法关于法律行为的规则。(一般为事实的告知行为,无论表达的意思如何,民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果) 3、下列不属于民事法律事实 (1)好意施惠(情谊关系) "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系,不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本,不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人,构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入,即使当事人具有受约束的意思,也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断,应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为 司考民法讲义:意思表示不自由的法律行为。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法讲义:意思表示不真实的法律行为 司考民法讲义:法律行为的成立与生效要件 2014司考民法名师讲义:民事权利能力 2014司考民法名师讲义:民事权利 意思表示的不自由,指在意思表示形成阶段,因遭受外在不当行为的影响,使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示,以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种:①欺诈;②胁迫; ③乘人之危;④显失公平。 (一)欺诈 《民通意见》 68.一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。 1.欺诈的构成要件与法律效果。 (1)欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系)(见【例1】);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系);④欺诈具有不正当性(《民通意见》第68条)。(2)因欺诈所实施的法律行为的效力:①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效(《合同法》第52条)。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同,为可撤销的合同(《合同法》第54条)。③因欺诈订立的遗嘱无效(《继承法》第22条)。 【例1】甲有一件清代瓷器,收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱,甲谎称该瓷器是明代万历年间制品,开价200万元,乙明知甲说的是谎话,仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后,该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉,请

法考民法复习题集第3357篇

2019年国家法考《民法》职业资格考前练习 一、单选题 1.甲在报纸上发表声明称,对开发出猪流感疫苗者支付报酬100万元。乙、丙分别于2009年5月1日、6月1日成功开发出猪流感疫苗。丙于6月10日通知甲,甲以为只有丙开发成功,便向丙支付了全部奖金。不料,乙于5天后通知甲,要求甲支付报酬。对此,下列哪一个表述是正确的? A、乙有权要求甲支付报酬100万元 B、乙有权要求丙向自己返还100万元 C、乙只有权要求丙向自己返还50万元 D、如果疫苗可以授予专利权,专利申请权应归属于甲 >>>点击展开答案与解析 【知识点】:第17章>第1节>合同的成立 【答案】:B 【解析】: ①甲的行为构成悬赏广告,相对人完成指定行为时,成立悬赏广告之债,甲应当依照承诺支付约定的报酬。根据民法理论,如果指定行为由两人以上分别先后完成的,则只有最先完成的人享有报酬请求权,如果指定行为由两人以上共同完成或者分别同时完成,则由完成者共同取得报酬。 ②本题中,乙、丙分别先后完成指定的行为,只有最先完成的乙享有报酬请求权,丙不享有报酬请求权。同时,根据民法理论,如果悬赏人善意地向最先通知的人支付了报酬,其支付报酬的义务消灭。本题中,甲善意地向最先通知的丙支付了全部报酬,甲支付报酬的义务消灭,乙无权要求 2.因有机食品市场兴起,甲自家农场种植的有机蔬菜十分畅销,乙在市区经营餐饮,欲与甲建立长期的供货关系,于是甲、乙签订了一年期的供货合同并约定乙向甲交付1万元定金后合同方生效。乙一直未交付定金。合同签订以来的大半年里,甲一直按照合同约定定期送货给乙方。就此。下列选项正确的是:( ) A、合同约定的为立约定金 B、合同约定的为成约定金 C、合同约定的为解约定金 D、因乙一直未交付定金,主合同未生效 >>>点击展开答案与解析 【知识点】:第14章>第2节>定金 B :【答案】. 【解析】: 本题涉及定金的种类问题。立约定金是指为担保合同订立而设立的定金,成约定金是指作为合同成立或生效要件的定金,解约定金是指用以作为保留合同解除权的代价的定金。因此,本题中情形属于成约定金,选项A、C错误,选项B正确。《担保法解释》第116条规定:当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效,选项D错误。故本题答案为B。 3.下列哪一种情况下,善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权?

2016司考民法讲义:共同共有

2016司考民法讲义:共同共有 2016司考民法讲义:共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程,法律教育网深知考生的艰辛,为考生整理了司法考试基础知识,供大家参考。 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 (1)共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间,各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 (2)共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系,共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 (3)共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担

对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】:《物权法》第102条(上述) 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有,因此可以主张分割共有物,其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产,不属于家庭共有财产,而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定,在我国学者间存在不同的认识。通说认为,家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产

司考民法考点详解:继承与继承权

司考民法考点详解:继承与继承权 司考民法考点详解:继承与继承权。继承与继承权是司法考试民法的重要考点,考生应当重点复习,小编将这一考点的主要内容进行了整理,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考民法考点详解:收养关系的解除 司考民法考点详解:继父母子女关系 司考民法考点详解:夫妻财产关系 司考民法考点详解:可撤销婚姻 一、继承的概念 1、概念 继承是指自然人死亡后,由法律规定的一定范围内的人或遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。在继承法律关系中,死者为被继承人,被继承人死亡时遗留的合法财产为遗产,依法承受遗产的人为继承人。 2、分类 我国继承法将继承分为法定继承和遗嘱继承。 (1)法定继承是指继承人直接依照法律的规定继承被继承人的遗产。 (2)遗嘱继承是指继承人依照被继承人的遗嘱继承被继承人的遗产。 二、继承权的概念和特征 1、概念 继承权是公民依照法律规定或合法有效遗嘱的指定,享有继承被继承人遗产的权利。

2、特征: (1)享有继承权的主体只能是自然人。依照我国继承法的规定,享有继承权的主体只能是自然人而不能是法人、其他组织或国家。虽然法人、其他组织和国家可以受遗赠人的身份取得遗产,但不能以法定继承人或遗嘱继承人的身份取得遗产。 (2)继承权的取得以继承人与被继承人存在特定的身份关系为前提。只有与被继承人有特定的婚姻、血缘以及收养关系的人才能成为继承人。 (3)继承权是一项财产权,现代民法中的继承专指财产继承,继承人取得被继承人的财产是继承权的核心内容。法律敎育网 (4)继承权具有不可转让性。继承权虽然在本质上是一项财产权,但由于其具有一定的身份色彩,继承人虽然可以放弃继承权,但不能将继承权转让给他人。 (5)继承权发生的根据是法律的直接规定或者合法有效的遗嘱。 三、继承法的基本原则 1、互谅互让、协商处理遗产的原则 2、养老育幼原则 3、权利义务相一致原则,体现在: (1)继承法赋予了那些对公、婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿第一顺序法定继承人的法律地位。 (2)继承法根据继父母子女间、继兄弟姐妹之间是否有共同生活的基础,相互之间是否存在抚养关系来确定彼此之间是否享有继承权。 (3)在分割遗产时,与被继承人共同生活或者尽了主要义务的继承人可以多分遗产,而那些有扶养能力和扶养条件但不尽扶养义务的继承人则应当不分或少分遗产,法定继承人以外的其他人,对死者生前扶养较多的,可适当分得遗产。

司考民法复习笔记:所有权取得方式Word版

司考民法复习笔记:所有权取得方式 司考民法复习笔记:所有权取得方式。2013年司法考试越来越近,为了帮助各位考生更好地复习,法律教育网的小编整理了所有权取得方式的内容,希望对考生有所帮助,祝各位考生都能取得好成绩。 精彩链接: 司考民法复习笔记:物 司考民法复习笔记:物权 司考民法讲义:不当得利的法律后果 司法考试民法讲义:定金 (一).继受取得--依赖原权利人的意思(主要依据法律行为) (1)基于合同: 转移所有权的合同:买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产:合同+交付=所有权不动产:合同+登记=所有权 (2)继承一般认为也属于继受取得 (二).原始取得--不依赖任何人的意思(依据事实行为或是事件,不可能有法律行为) 1、劳动生产、孳息--第一个取得该物的所有权,因此不依赖任何人的意思 2、公法方式--征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 3、私法方式: (1)先占: ①对象:能够先占的只能是无主物中的一种,即抛弃物。 其他绝大部分的无主物归国家所有(如无人继承又无人受遗赠的遗产); ②标的:只能是动产(不动产不适用;尸体、国家所有资源、他人独占性资源也不适用) ③先占人必须在事实上占有该物,且在主观上有取得该物所有权的意思; ④. 先占是瞬间行为,一经成立,即取得所有权;法律敎育网

⑤先占是事实行为,不以意思表示为要件; (2)拾得:发现+占有 遗失物:是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有(动产,不动产不适用); 遗失物的规则同样适用于:失散的饲养动物、漂流物 a、拾得人义务: ①一般要"物归失主",找不到失主的交给国家机关,公告6个月后无人认领归国家。 ②拾得人或保管人因故意或重大过失致使物毁损灭失的,应负赔偿责任 b、拾得人权利: ①无权取得报酬(有悬赏广告除外),但因返还所支出的必要费用由失主偿还(法定之债) ②有权请求所有人支付为保管拾得物的而产生的费用(属于无因管理的费用) ③领取人拒不支付费用的,拾得人、保管部门可以行使留置权。 c、拾得人拒不归还而自行使用收益的--属于不当得利 扣除劳务管理费用后,应当返还所有人。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 注意:拾得人拒不归还而加以处分的:第三人不适用善意取得 无偿转让--权利人可以主张向其追回。 有偿转让:(1)权利人可向受让人追回遗失物 注意:受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下,权利人追回时应当向受让人支付所付的费用。除此之外的情形下,都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无处分权人(拾得人)主张费用返还请求权。 (2)直接要求无权处分人赔偿侵权损失或者是返还不当得利(不得再要求返还标的物) 除斥期间:权利人有权向受让人追回遗失物,期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 (3)发现:适用拾得遗失物规则(一般国家的取得。)

司考民法学讲义:自然人的民事行为能力

司考民法学讲义:自然人的民事行为能力 司考民法学讲义:自然人的民事行为能力。2014年司法考试备战已经悄然拉开了帷幕,为了各位考友能够更好地复习应战,法律教育网的小编为大家整理了自然人的民事行为能力的内容,希望能对各位考生的备考有所帮助。 精彩链接: 司考民法学讲义:自然人的民事权利能力 司考民法学讲义:物与有价证券 司考民法学讲义:民事法律关系 司考民法学讲义:民法的基本原则 一、自然人民事行为能力的概念 1、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。 具有民事权利能力,是自然人获得参与民事活动的资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之,理智不健全的权利能力者,若任其独立参与民事活动,可能会损害自己,也可能会损害别人。所以,有民事权利能力者,不一定就有民事行为能力,两者确认的标准不同。 2、民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。 意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力,自然人有无意思能力属于事实问题,我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线,即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人,则采取个案审查制。 自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时,能不能自负其责,不仅取决于意思能力,还与责任能力有关,责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处,也有不同之处,有民

事行为能力人,同时也是有民事责任能力人,但限制民事行为能力人,是有责任能力的,而不是限制责任能力。 二、自然人民事行为能力的类型 1、完全民事行为能力 (1)类型: A、成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。 B、具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。 (2)效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。 2、限制民事行为能力 (1)类型。 A、10周岁以上不满18周岁的未成年人。 B、不能完全辨认自己行为的精神病人。 (2)效果。 A、限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。 B、限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。 C、未经其法定代理人同意,限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同,属于效力待定的合同。

精编最新国家法考《民法》考试复习题带答案解析(共70套)第(40)

最新国家法考《民法》职业资格考前练习 一、单选题 1.下列各选项所述的甲对乙享有(或主张)的权利中,适用诉讼时效的是哪一个? A、甲的电脑(未办理所有权登记)被乙盗窃后,甲对乙享有的返还原物请求权 B、甲经批准投资建造的房屋(一直未办理所有权登记)被乙霸占后,甲对乙享有的返还原物请求权 C、甲(6岁)的父母离异后,甲对未与其共同生活的父亲乙享有的抚养费请求权 D、甲在与配偶乙分居5年后,对乙提出同居的请求 本题答案与相关知识点解析 【知识点】:第6章>第1节>诉讼时效的适用范围 【参考答案】:A 【本题答案与知识点解析】: ①根据《民法总则》第196条第(二)项之规定,(未办理所有权登记)的动产物权的物权人对无权占有人享有的返还原物请求权,适用诉讼时效。故A选项当选。 ②根据《民法总则》第196条第(二)项之规定,不动产物权,无论是否办理权属登记,其物权人对无权占有人享有的返还原物请求权,不适用诉讼时效。故B选项不当选。 ③根据《民法总则》第196条第(三)项之规定,请求支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权,不适用诉讼时效。故C选项不当选。 ④根据通说观点,同居请求权系纯粹身份权请求权,不适用诉讼时效。故D选项不当选。 2.2014年12月1日,为担保甲公司在2015年度连续向乙银行的借款债务,丙以其房屋为乙设立最高额抵押权,约定担保的最高限额为5千万元(办理了抵押登记)。2015年4月1日,乙将其对甲享有的2千万元借款债权(系该最高额抵押权担保)转让给戊银行。2015年6月1日,为担保丁公司的2千万元债权(债务人为A),甲又以该房屋为丁公司设立抵押权(办理了抵押登记)。2015年8月1日,乙又和丙约定:"房屋抵押担保的最高限额提升为8千万元。"乙、丙双方共同办理了抵押权变更登记,但丁公司对此不知情。后因甲"在2015年度" A、戊有权优先受偿2千万元 B、乙有权优先受偿8千万元 C、乙有权优先受偿7千万元 D、丁仅有权优先受偿1千万元 本题答案与相关知识点解析 【知识点】:第10章>第1节>特殊抵押权 【参考答案】:C

法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点

2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点 希律法考为大家整理2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点,民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,将知识融会贯通,高效提分。 (一)负担行为与处分行为 1.负担行为。是指以发生债权债务为内容的法律行为,亦称为债权行为。负担行为包括单独行为及契约,如捐助、买卖、租赁等。 2.处分行为。是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃;准物权行为如债权让与、债务承担与债务免除等。 负担行为与处分行为的区别:(1)法律效果不同。前者只是产生债务或变更债务,后者则直接导致权利的转移和消灭。(2)对标的是否特定要求不同。前者不要求标的物特定化,后者最迟在处分行为生效时,具体的标的物必须特定。(3)对行为人是否具有处分权的要求不同。行为人即使没有处分权,负担行为也可以有效;处分人必须有处分权,处分行为才能有效,否则为效力待定。(4)对法律行为是否需要公示的要求不同。负担行为一般不要求公示,而处分行为一般要求公示。 我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论,但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。现行立法强调债权合同与物权变动结果的区分,但并未明确承认后者为独立的法律行为,即处分行为。事实上,负担行为与处分行为之区分,是在物、债二元立法模式下区分对世权和对人权的逻辑结果,并非立法是否愿意承认或采纳的问题。亦即物权行为独立于债权行为是客观的逻辑产物,而是否承认物权行为的无因性则属于立法政策的选择,与逻辑无关。这点恰恰被我们忽略。 在无权处分人所缔结的合同效力分析中,处分合同(如出卖他人之物的合同)的效力并非效力待定,而是确定有效;真正效力待定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果(如果认为这也是一个独立的法律行为的话),即无权处分行为效力待定。在我们现行立法没有明确承认处分行为为独立的法律行为的背景下,上述问题被我们描述为:出卖他人之物的合同应当认定为有效,但该出卖之标的物所有权是否发生移转,则处于效力待定的状态。 【典型真题】 甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回,主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?(2012-03-04,单) A.甲的悬赏属于要约 B.甲的悬赏属于单方允诺

司法考试民法讲义最新版

民法学讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 1、概念: 民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质 (1)部门法、实体法 (2)民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位;与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。 二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法 形式上:民法典;实质上:各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法 (1)广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范; (2)狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则 (1)民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。 (2)中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则 三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点: (1)主体法律地位平等。 主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。 【题例】甲为某市市长,乙为甲的秘书。某日,甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整? (2)包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系; B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果;而财产流转关系则是实现财 产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系 民法调整的人身关系,是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关

民法考研复习资料

民法考研复习资料 民法考研笔记 一、合同相对效力原则的含义、起源及理论基础 (一)合同相对性原则的含义 合同相对性是传统合同法理论中的一项重要原则。根据该原则,合同仅仅对合同当事人双方产生法律上的拘束力,对合同以外的第三人不产生法律上的效力,当合同债务人违反合同义务时,合同债权人仅可以对合同债务人采取行动,要求债务人承担法律责任。可见,合同相对性原则强调的是合同作为当事人之间一种自由合意的契约,只在合同的当事人之间发生效力。此原则将合同以外的第三人排除在合同效力之外,即合同以外的第三人既不享受合同权利,也不承担合同义务。 (二)合同相对性原则的起源 合同相对性原则在整个合同法理论乃至私法理论中占据着十分重要的地位 1、大陆法系 在大陆法系,合同相对性原则源于债的相对性规则,而债的相对性规则最早源于古罗马法“法锁”。而法锁是指特定的当事人之间的法律关系5或是说当事人之间的羁束状态。《法国民法典》,在第1119 条:“任何人原则上仅得为自己承担义务,而以自己名义订立契约。”第1134 条:“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”第1165 条:“契约仅在缔约当事人之间发生效力。”。与此类似,其他大陆法系国家对合同相对性的确认也与法国的情况相近。如《德国民法典》第241 条规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付” 2、英美法系 在英美法系,因为法律上并不存在债的概念及体系,所以大陆法中的“债的相对性”规则在英美法中被称为“合同的相对性”。其基本内容是:合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同。 合同相对性原则,一直为两大法系所确认,但基本上都认为,合同相对性是指合同主要在特定当事人之间发生法律拘束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务,合同债权也主要受合同法的保护 (三)合同相对效力原则的理论基础 合同相对性是合同仅对缔约双方当事人产生效力,除合同当事人外,任何其他人不得享有合同上的权利,也不承担合同上的责任。 契约自由和意思自治原则是合同相对性的理论基础。从其实质来看,合同相对性原则可谓是契约自由和意思自治精神的直接体现。众所周知,契约自由的基本含义是指,从合同主体到合同的责任承担和救济方法都由当事人自由决定。合同自由是意思自治精神的产物。合同相对性的内涵其实正是意思自治精神在合同领域的贯彻与落实,也是契约自由思想的反映。合同效力的根源在于当事人的意志,并非受国家公权力的干涉,这正是合同相对性原则所要表达的核心思想。合同相对性的核心思想就是让合同的效力只约束缔约的双方当事人,这不仅是为了贯彻私法自治和契约自由思想,同时也是为了避免第三人与合同当事人产生不必要的纠纷。 二、合同相对效力原则的内容 (一)合同相对效力原则的内容 我国《合同法》第64 、65 条对合同相对性进行了相关规定。须明确的是合同相对性是按照债法设计的,实际上是债的相对性。 1、合同主体的相对性

司考民法钟秀勇讲义:不当得利

司考民法钟秀勇讲义:不当得利 司考民法钟秀勇讲义:不当得利。2014年司法考试复习的大幕已经拉开,很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习,法律教育网整理了不当得利的名师讲义,希望能够帮到大家。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:无因管理 司考民法钟秀勇讲义:债的分类 司考侵权责任法笔记:高度危险责任 司考侵权责任法笔记:网络侵权责任 《民法通则》 第九十二条没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《民通意见》 131. 返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。 不当得利要件及类型图 不当得利,指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得利益的事实。其中取得不当利益的人叫受益人,财产受到损失的人叫受害人。因不当得利没有合法根据,虽属既成事实亦不受法律保护,受益人取得的不当利益应当返还给受害人。 不当得利制度旨在调整欠缺法律依据的财货变动,使无法律上原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益的义务。不当得利制度的规范目的重在去除不当得利,而非损害赔偿,故:得利少于损失时,返还的数额以得利为准;得利大于损失时,返还的数额以损失为准。此外,不当得利之债不以当事人的过错为构成要件,仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。

一、不当得利的构成要件 不当得利之债的构成要件有四:①一方获得利益(包括:财产积极增加与财产消极增加);②他方受有损失(包括:财产积极减少与财产消极减少);③获得利益与受到损失之间具有因果关系(在给付型不当得利中,以给付关系替代因果关系); ④获得利益没有法律上的原因(采用非统一说:(a)给付型不当得利,指自始或嗣后欠缺给付目的;(b)非给付型不当得利,指欠缺保有利益的法律权利或法律原因)。 二、不当得利的排除情形 (一)给付型不当得利的排除情形 虽符合给付型不当得利的构成要件,但法律特别规定受害人不得请求返还,因而排除不当得利之债的效力。有四种情形:①给付系履行道德上的义务(如对亲属误以为有扶养义务而扶养;对救助自己生命的人支付报酬;对玉成其事的媒婆支付报酬;民间的礼尚往来)。②债务人为清偿未到期债务而给付。③因清偿债务而给付,于给付时明知无给付义务的。④因不法原因而给付(如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶包费)。但不法原因仅在受领一方存在的除外(如对绑架者支付赎金;索贿)。 (2005-3-10)在下列何种情形中,乙构成不当得利? A.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值 C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务 D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田 【答案】D (二)其他排除情形 1.强迫得利。指受损人因其行为使受益人受有利益,但违反了受益的意思,不符合其经济计划的情形。此时,应就受益人的整个财产,依其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。例如:开垦(如种植果树)他人预定作为垃圾处理场的土地;油漆他人即将拆除的围墙;维修他人预定拆除的房屋等等。衡诸于受益人的经济计划,应认定受益人应偿还的价额“为零”,不必返还。 (2002-3-17)送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中,张不明所以,取而弃之。张某行为的性质应如何认定?

2017年民法学笔记汇总整理(精华打印版)

《2017年民法学笔记汇总整理 (精华打印版) 第一篇:民法总论 第一章:民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国 还没有形式意义的民法。 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典,该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除,仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。

2020年司考民法-物权法讲义:共同共有

2020年司考民法-物权法讲义:共同共有 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 (1)共同共有是不分份额的共有。在共同共相关系存续期间,各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 (2)共同共有的发生以共有人之间存有共同关系为前提。如夫妻关系,共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 (3)共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系

因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】:《物权法》第102条 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有,所以能够主张分割共有物,其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定:"夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产,不属于家庭共有财产,而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定,在我国学者间存有不同的理解。通说认为,家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产 共同继承的财产是指在继承开始后,遗产分割前,两个以上继承人依法所继承的被继承人的遗产。人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第177条指出:"继承开始

2016司考民法讲义:合同的订立

2016司考民法讲义:合同的订立 2016司考民法讲义:合同的订立。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快! 一、合同订立的程序 法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段:一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示,被称之为要约;另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示,被称之为承诺。 (一)要约 1.要约的要件 ①要约必须是特定人的意思表示。 ②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。 ③要约必须具备合同成立的必要条款,即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。 ④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示,即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。 提示:要约与要约邀请的区别 要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权);要约邀请没有给受邀请人以承诺权。 (1)法律有规定的,直接依据法律规定来认定: 价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外:

①商业广告的内容符合要约条件的,视为要约。例如在广告中表明有效期或者标明“款到即发货”字样的,就是要约。 ②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。(《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条) (2)法律没有规定的,审查该意思表示是否完全符合要约的要件,凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为: ①是否具备合同成立的全部必备条款,若具备则为要约,若不全具备则为要约邀请。 ②表意人是否表明受该意思表示的约束,如表明对方同意即成立合同的为要约,反之为要约邀请。 ③是否向特定之当事人作出,若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外,构成要约的商业广告及悬赏广告两种。 2.要约的生效(第16条) 要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。 3.书面形式的要约、承诺生效,是到达主义,不是了解主义。 4.要约的撤回与撤销 (1)撤回是阻止要约生效;撤销是消灭要约效力。

段波民法笔记

段波民法分则笔记总结;第一部分债法;1、债法总论:;12】债权优先:建设工程价款、破产债权劳动债权、;2】过错推定:1)医疗机构,违规、隐匿拒绝病历、;3】无过错责任:1)无人、限人致害,监护人承担;5】多数人侵权:共同侵权:完人教唆完人,连带责任;6】免责(法定):故意:全免责;7】不真正连带(对内终局):1)产品缺陷致害,生;3、侵权责任法分论:;要点: 段波民法分则笔记总结 第一部分债法 1、债法总论: 12】债权优先:建设工程价款、破产债权劳动债权、动产一物数卖342、侵权责任法:1 2】过错推定:1)医疗机构,违规、隐匿拒绝病历、伪造等病历。2)动物园。3)管理非法危险物。45)妨碍通行无过错,道路管理有推定。6)物件侵权都推定,只有一个是例外(建筑物倒塌无过错) 3】无过错责任:1)无人、限人致害,监护人承担。2)用工单位工人执任务致害,用人单位承担。34)饲养动物致害,饲养、管理人。5)机动车与行人,机动车一方。6)环境污染,污染者。7)高危作业,高危经营者。8)建筑物倒塌,建设、施工方。10 4 5】多数人侵权:共同侵权:完人教唆完人,连带责任。完人教唆无、限人,完人主要责,监护人过错相应责。无、限人教唆完人,监护人与完人连带。无、限人教唆无、限人,监护人(教唆方)主要责,监护人(被教唆方)过错相应。共同危险:数行为一损害,不知何人所为。(免 6】免责(法定):故意:全免责。重大过失:全减轻。轻过失:占有使用高危物、动物侵权, 7】不真正连带(对内终局):1)产品缺陷致害,生产者、销售者。2)药

品、医疗器械、不合格血液,生产者、医疗机构。3)第三人过错环境污染,污染者、第三人。4)第三人过错动物致害,饲养人管理人、第三人。 3、侵权责任法分论: 要点:1】动物侵权:烈性动物未采取安全措施,故意重大过失仍不免责。 2】监护人“七不免责” 3】暂时无意识致害,适当补偿。 4】用人单位:用工单位没有能力并派遣单位有过错,承担相应过错补充责任。5】个人用工:致害,接受方。自身损害,过错分担。 6】安保义务人责任:第三人没有能力并安保人有过错,承担相应过错补充责任。 7】教育机构责任:第三人侵权,第三人没有能力并学校有过错,承担过错补充责任。过错相应。限人,过错责任+过错相应 8 9 10】环境污染:因果关系,举证责任倒臵。不可抗力3年诉讼时效。☆11】高度危险:高危物交由他人管理(合法):管理人,无过错责任归责。有过错所有人,12 ☆☆☆13】产品质量责任:对外不真正连带(无过错责任)。对内生产者,过错责任。流通后 14】机动车责任:无过错10 第二部分《婚姻法》 1、结婚 违背忠实义务“三条件”:1】重婚或同居。2】无过错起诉过错。3】离婚诉讼。 1年。

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类 司考民法钟秀勇讲义:法人的民事能力 司考民法钟秀勇讲义:精神损害赔偿 司考民法钟秀勇讲义:紧急避险 1.法律行为的成立 法律行为的成立,指法律行为在客观上已经存在。(1)法律行为的一般成立要件有三:①当事人;②标的;③意思表示(单方法律行为仅须一个意思表示;合同须要约与承诺合致)。法律有特殊要求时,法律行为的成立需要特殊成立要件:①实践行为(要物行为)须交付标的物。例如:定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同,自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如:遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式(五种),否则遗嘱未成立。 2.法律行为的生效 法律行为的生效,指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件,产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断,而法律行为的生效属于价值判断。原则上,法律行为自成立时起生效,但有下列例外:①附生效条件和附始期的合同,在条件成就或期限届至前,成立但未生效。②效力待定的合同,成立但未生效。 3.法律行为的一般生效要件有三: ①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律的强制性规定和公共利益。 4.行为人具有相应的行为能力

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为,有效。 (2)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同;依法不能独立实施的单方法律行为(订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权)无效。无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效;依法不能独立实施单方法律行为无效。 (3)法人超越经营范围订立合同,原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的,无效。 5.意思表示真实 所谓意思表示真实,指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下,如果仍然不加区分地维持其效力,要么会损害表意人的利益,要么会损害他人利益或者公共利益,均非正义。故不真实、不自由的意思表示,具有效力上的瑕疵。 (1)意思表示不自由:①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的,为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱,无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同,为可撤销的合同。 【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物,甲对首饰颇有研究,认得这是明代文物。虽如此,甲、乙约定,甲以A房屋与乙的B首饰互易。(1)根据《民通意见》第68条的规定,欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系); ④欺诈具有不正当性。(2)乙的行为不构成欺诈,因甲没有陷入错误认识,甲、乙间的合同有效。法律敎育网 【例二】甲告诉乙,如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋,就天天用针扎乙的相片。乙迷信,担心甲这样做,就同意用B首饰换A房屋。(1)根据《民通意见》第69条的规定,胁迫的构成要件有四:①故意预告实施危害;②对方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系);③对方因恐惧作出不真实的意思表示(恐惧与不真实的意思表示具有因果关系);④胁迫具有不正当性(目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当)。(2)甲的行为构成胁迫,甲、乙间的合同虽有效成立,但有效力瑕疵,乙享有撤销权,乙撤销合同后,合同自始无效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌,全家无处居住,乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售,要求乙用B首饰互换,乙视B首饰为镇宅之宝,极不情愿,但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时,A房屋价值约35万元,B首饰价值约30万元。

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