证明标准建构的乌托邦—张卫平
证明标准建构的乌托邦—张卫平
证明标准建构的乌托邦—张卫平程序观念的输入,仿佛给人们注入了一剂清醒剂,使人们能够矫正过去的立场和视角,重新审视程序以及程序正义在社会正义和法律正义及其实现中的地位。
程序法学者则更有一种如梦初醒的感觉,似乎突然之间程序法的天地一下变得是那么的高远和空旷;随之也伴有一种亢奋,一种要唤醒程序正义、欲普遍重建正义程序的亢奋。
现在一切都在建构当中:理论在建构,原则和制度也在建构,各个法学领域俨然成了一个个大“工地”。
在民事诉讼法学领域中,最热闹的当数证据制度。
一夜之间,证据制度成了民事诉讼法学研究中的一座“金山”,极大地吸引了人们的“眼球”,人们蜂拥而至,挥锄扬镐。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的出台以及对证据立法的呼唤、呐喊更是为此推波助澜。
我们不是在福柯的后现代背景中,对我们而言,还谈不上解构,我们需要的是建构。
不过,在我们辛勤建构“劳作”的间歇中,我们仍然需要冷静地自问:一切建构都是可能的吗?哪些建构是不可能的呢?有些建构的设想是否仅仅是一种“乌托邦”呢?证明是诉讼程序的核心和中心,可以说一般而言,没有证明就没有诉讼。
因此,证明过程的制度保证和制度建设,也就成为证据制度建构的核心和中心。
证明的标准化就是不少人正在进行的理论建构,并试图以此为基础进行制度建构,将其作为证明制度体系中的一个组成部分。
然而,笔者对这种将证明标准化,即试图建构证明标准的作为是持怀疑态度的,认为这不过是一种“乌托邦”式的建构。
一、证明标准问题的提出在民事诉讼领域中,证明标准的提出与民事审判方式的改革有直接的关联。
民事审判方式改革是对过去传统审判方式的否定。
传统审判方式的一个特点是“重调查,轻举证”。
〔1〕作为审判主体的法院并不是消极探知案件事实,而是具有积极探知案件事实的职权,不受当事人主张事实的限制,法院可以主动收集证据,并依此作为裁判的事实根据。
法院依职权直接对案件事实进行调查,并在法院调查的事实基础上进行调解或作出判决,是我国民事审理最具有特色之处,也是我国民事诉讼、民事审判的基本传统。
“乌托邦”与实用主义
二、“乌托邦”和实用主义的悲剧之源
从某种意义上说，历史同文化一样，只能描述而无法解释。因此，解释历史不能不是一种冒险。然而，人们又总是有着一种寻求历史理由的冲动和偏好，而且对历史的解释本身恰恰作为一种无法剔除的重要变量参与了历史的塑造和生成，尽管任何一种解释都有其不可克服的缺陷。这种情形鼓励了我对“乌托邦”和实用主义的历史悲剧作出一种可能的阐明，以便借此引发出更丰富和更深刻的解释。
103 页）。1958年8
月，人民出版社编辑出版了一本书，名字叫做《马克思、恩格斯、列宁、斯大林论共产主义社会》，该书“编者的话”写道：“在我国社会议建设处于'
一天等于二十年'
的大跃进形势之下，人们都不能不关心着我国将如何由社会主义社会逐步过渡到共产主义社会的问题。为了启发思考，展望未来的前景，我们就编了这样一本书来供大家学习和参考”。这种口吻透露出来的消息似乎是：我们必须为共产主义社会的即将到来作好一种理论上的准备，以共产主义来临之后人们措手不及。在当时，从官方到民间，无不洋溢着一种关于共产主义的神话般的天真。在这样一种时代氛围的裹胁下，也就不难理解何以会出现所谓“人有多大胆，地有多大产”、“不怕做不到，就怕想不到”、“大干二百天，跑步进入共产主义”之类的荒谬口号了。这种共产主义运动中的“左倾幼稚病，最终酿成了”文化大革命“那样的历史灾难。
页）。这种判断暗示出“共产主义”已经是指日可待的事情了，甚至是一种可以列出一个确切时间表来加以筹划并诉诸实现的东西了。1958年8 月6
日《人民日报》刊登的一篇文章报道：“中国正在以宇宙飞行的速度奔腾前进。不久以前，农村五十来岁的人们还在担心自己可能看不到共产主义的美好时光，现在，***十岁的老人却都喜笑颜开地坚信自己能够享受到共产主义的幸福。有的老汉甚至还固执地认为自己已经过上了共产主义的幸福”（转引自同上书，第
浅谈我国证明标准的完善与发展
浅谈我国证明标准的完善与发展学界与实务界对证明标准问题的表述不尽相同，有的将其称为证明程度，有的将其称为证明任务。
有学者认为：证明标准是指证据对于事实裁判者所能产生对法庭事实的主观印象所必须达到的客观性或可能性程度，是承担证明责任的当事人为赢得案件，或者为获得对某一特定事项的有利判决，而必须对事实裁判者说服的程度。
[ 易延友.证据法的体系与精神——以英美法为特别参照[M].北京：北京大学出版社，2010.]本文采用江伟教授的定义方式：证明标准即法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实非常可能如此的判断。
[ 江伟，主编.民事诉讼法(第四版)[M].高等教育出版社，2013：225.]（二）特征1.证明标准具有抽象性，证明标准是一抽象性概念。
证明标准虽然真实存在于诉讼全程并起着举足轻重的作用。
但是它和具体的人证物证的各种证据并不相同，它是抽象的概念。
证明的原则与具体标准抽象存在于审判者的内心中，需要依靠审判者内心的良知和理性进行判断。
[ 李浩.证明标准新探[J].中国法学.2002年第4期.]2.证明标准具有模糊性，要想精确界定证明标准是非常困难的。
我国民诉法学者张卫平教授在《证明标准构建的乌托邦》一文中指出“确定的、统一的、具体的、具有可操作性的证明标准的构建只能是乌托邦。
”从另一个角度来看，上文中提到，证明标准具有抽象性，也因此决定了其必然是模糊的。
3.证明标准具有法定性。
在审判活动中，通过当事方提交证据来对争议事实进行证明必然需要一个统一的尺度，才能做到程序与实质的公正。
同时，这样才能方便查验审判者对争议事实是否做出了合适的判断。
当然，任何证明都无法要求一种百分百的可证度，对审判者而言是达到内心确信的程度，比如大多证明要求达到了高程度的盖然性即可。
笔者认为，2015年最高法发布的《解释》中的第108条、109条，就是在法律层面，对我国民事诉讼证明标准予以了确认。
二、国内外现状（一）我国规定我国民事诉讼司法解释确立了法律真实的证明观念，目前以“高度盖然性”为一般证明标准，以“排除合理怀疑”为特殊证明标准。
l论文写作方法
l论文写作方法学术论文的写作方法**来源：广东省医药卫生信息中心更新时间：2007-6-18 文章录入：Admin学术论文的写作方法主要是：一、选题选题在学术论文写作中具有头等重要的意义。
这是因为，只有研究有意义的基础理论，才能获得好的疗效，对科学事业和现实生活有裨益；而一项毫无意义的生物学，即使研究得再好，论文写作得再美，也是没有科学内在价值的。
钱学森教授认为：“需为研究课题要紧密结合国家的需有要。
??在研究方法上要黏人防止钻牛角尖，搞烦琐哲学。
目前在社会科学中，有的人就古人的一句话大作文章，反复考证，写一大篇论文，我细看没有什么意思。
”因此，我们要选择有科学价值的课题进行研究和写作。
那么，应该根据哪些原则来选题呢？（一）具有科学性。
它应包括：急待解决的课题；科学上的新发现，新创造；学科上短缺或空白的填补；通行说法的纠正；前人理论的补充；等等。
（二）有利于展开。
指的是：要有浓厚的兴趣；能发挥业务专长；先易后难，大小适中；已占有必然的资料；能得到导师指导；在一定时间内能完成；对题目加以限定。
还应说明的是，在选题的方法上，要注意以下几点：1、选题确定之前，要查阅文献资料。
目的在于了解本学科的研究历史与现状，明确在本学科中过去已经进行了哪些研究，有什么成果；了解本学科的研究现状，以便弄清现阶段的研究达到了什么程度，以及哪些问题尚未得到解决。
为此就要到图书馆查阅有关的报刊目录索引、讲座目录索引以及年鉴等工具书。
另外，还要做文献目录卡片。
这种卡片可以预先从最近发表的新的文献资料调查开始，按年一项项上写出来。
卡片的写法是，记上作者、标题、杂志名、页码。
若是单行本，要写上出版单位，报纸要所写上发行的年月日。
2、发挥作用想象力进行积极的思考。
在查阅文献资料、做目录卡和对目录进行分类整理的过程中，大脑的思维就已经开始工作。
论文作者应该充分运用自己的思考力（分析、综合、演绎、归纳、分类、组合、加减、反逆、类推等等），对文献资料进行应积极的加工，这是一种创造性的想象，缺少它就得不到新的题目。
方格上的乌托邦:建筑标准化思想向未来城市的延伸
方格上的乌托邦：建筑标准化思想向未来城市的延伸
孟刚
【期刊名称】《住宅科技》
【年(卷),期】2024(44)3
【摘要】建筑标准化思想虽因现实建造而生,但也在众多空想城市中频现其身。
在城市空间里,它时而反映政治控制,时而体现技术统治,即:既属于技术,也属于观念。
建筑标准化的一些基本特征如统一性、高效性、畅达性、秩序性,不断被乌托邦建筑师利用和追求,或偶尔回避,经常以不同方式表现其存在。
在传统标准化技术支持下的乌托邦城市,不仅普遍使用类似方格网这样的简单线性形式,还充当着工业时代线性建造逻辑的代表;而新型标准化正走向非线性的未来。
【总页数】6页(P1-6)
【作者】孟刚
【作者单位】同济大学建筑与城市规划学院、同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司
【正文语种】中文
【中图分类】G63
【相关文献】
1.“自由人的联合体”是乌托邦吗?——兼论马克思与波普尔关于未来社会思考的方法论差异
2.乌托邦、乌托邦批判与异托邦--《拼贴城市》与《建筑与乌托邦》的
启示3.乌托邦外的再思考：巨构建筑的未来发展趋势探讨--以交通枢纽为基础的城市综合体模式4.纸板方格蔟标准化上蔟技术5.漂浮城市,未来主义的乌托邦生活?
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浅析我国民事诉讼证明标准
可 建构 的 。 个 案件 的 具体 情 况 不 同 ， 何 一 个 标准 的 确立 都 不可 能 每 任 完 全排 除 法 官 的 主 观判 断 。 主 观 判 断 就 允 许 有 个 体差 异 ， 不可 能 有 就
盖 然 性 是 指 有 可 能但 又 不 是 必 然 的 性 质 。 认 为 ， 发 生 之 盖 然 它 凡 性 高 的 ， 张 该 事 实 发 生 的 当事 人 不 负 举 证 责 任 ， 主 相对 人 应 就 该 事 实
关键 词
中图 分类 号 ： ９ ５ Ｄ １
一
民事诉讼证 明标准的若干理论 或不承认而已。但 是笔者认为 自由心证 不是证 明标准 ，内心确信所 摩菲认为，证 明标准足指证 明责任被卸除所要达到的范围和程 解 决的只是是否允许法官根据 自己的判断认定案件 事实 的问题， “ 并不 度。 的研究便于当事人理性地行使诉权； ”它 对法官 自由裁量限制， 弥 能解决如何保障裁 判者“ 内心确信” 的科学性 、 合理性 问题 。
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉ ｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ ｔ
２ ０ ． （中 ） ０ ９１
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浅新我国 民事诉讼证明标准
赵 琳 琳
摘 要 证 明标准是证据制度的关键 ， 对于证明标准的建构， 理论界和实务界存在激烈的争论 。本丈认 为不能盲 目Ｕ－ 建 Ｌ －
完全量化 因此， 证明标 准是不可建构的 ， 但并不是说研 究毫无意 义， 不发生负举证责任 。 因为在事实不 明而 当事人又无法举证时 ， 法院认 建议采纳高度盖然性的证 明标准。 同时考虑法官的个人 素质 ， 当事人 定盖然性高的事实发生， 这较认 定盖然性低的事实不发 生， 更能接近 的举证能力， 案件本身的难 易程度等等， 并坚持以下原则： 真 实 而 避 免 误 判 。 ” 首先 ， 不能有过多的公权干涉， 严格意思 自治。高度盏然性 的标 有学者认为大陆法系 的“ 立盖然性” 高『 标准所要求达到 的证明程 准是由法官掌握 的 ， 而不是法官推动案件达到高度盏然性的程度 。 应 度要高于英美法系的“ 盖然性 占优势” 标准。前者要求证 明力至少是 当 由 当事 人 收 集证 据 、 证 、 证 ， 官 应 进 一 步放 权 ， 少 因职 权 收 举 质 法 减 ７ ％， ５ 后者超出 ５ ％以上就行 但在司法实践 中， １ 很难说具体的案件 集证据的范围。 是达到了 ５ ％以上的证明标准还 是达到 了 ７ ％的证 明标准。笔者认 １ ５ 其次 ， 通过对法 官监督来实现对法官 自由裁量权的约束 。 如公 开 为 两 大 法系 在 证 明标 准 并 无 本质 上 的 差 别 ， 差 异 主要 来 于 文化 传 统 法 官 自 由心 证 。 其 和 法 律 习惯 。 英美 法 系虽 然 各 国 确 立 了 一 系 列 内容 细 密 、 维 严 谨 、 思 最后 ， 有限的利 用概率论进行断案。 概率论同高度 盖然性 是不 同 操作性很强的证据规则 ， 对法官的 自由采证构成 了层层屏障和制约， 的， 高度盖然性是指案件的审理不需要达到必然事实如此的程度 ， 仅 但是， 一旦到了对证据 的判断上却与大陆法系法 官一样享有宽泛的、 仅是一般人 认为是如此 即可 。概率论是建立在对数据进行统计的基 几乎无拘无束 的 自由裁量权 ， 就此而论， 英美法系法官在对证据进行 础上， 一般情况下它只 能用来证明单个证据 的证 明力 ， 而不 能证 明全 判断的主观状 态上 与大陆法系法官在 自由心证主义下的主观状态没 案 的证 明力。 而且它的统计必须是建立在科学调查的基础上 ， 而不是 有什么差异 。。
民事诉讼法前沿理论问题 张卫平
民事诉讼法前沿理论问题张卫平清华大学法学院教授关键词: 再审制度/法律审/第三人撤销诉讼/民事检察监督内容提要: 体系问题是民事诉讼法修订中最重要的问题：在未来的民事诉讼法中是否需要保留证据制度、再审制度、执行制度、非讼程序等尚需进一步探讨；破产程序应从民事诉讼法中剔除；应当增加人事诉讼程序、法律审、小额诉讼、诉讼费用、第三人撤销诉讼、票据诉讼等规定。
另外，起诉制度、一事不再理原则、证明责任、证明标准、民事检察监督等需要进一步完善。
国家检察官学院请我来讲一下民事诉讼法前沿理论问题，这是我自己学习的一些心得体会，其中也许有不当，甚至错误之处，希望大家听后能够批评指正。
一、民事诉讼法的修改与民事诉讼法体系民事诉讼法修改应该是现在和今后五年内最重要的事项。
在民诉法修改中最重要的问题是体系问题。
也就是说我们要制定一部新的民诉法，这部民诉法在内容结构和体系上应该是一个什么样子？与过去的民诉法有什么区别？为什么要这样建构一个体系？在民诉法体系上的调整主要是做“减法”和“加法”，即增加哪些内容，删去哪些内容。
我们现在还处在立法的学术讨论中，为什么叫“学术讨论”呢？因为现在人大法工委虽然明确表示启动《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》的修改，但实质上民诉法的修改在立法日程上还没有进人组织阶段，还没有一个负责起草民诉法的班子，一切还仅仅处在学术讨论之中。
有些老师已经提出民诉法修改的草案，提出了许多有益的建议。
（一）《民事诉讼法》中是否应当删去的内容第一，关于《证据法》与证据制度。
证据制度要不要从新的民诉法中删掉，单独制定一部独立的集刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三位一体的综合的《证据法》？关于这样一个问题争论了好几年，现在看来，由于《民事诉讼法》的修改已经进人了日程，所以，要制定一部独立的证据法已经不现实了。
有的学者原来极力主张按照英美模式单独制定证据法。
这个想法的产生有当时的背景，如果不能够及时修改民事诉讼法，单独制定证据法是相当有道理的。
论刑事证明标准作用原理和直接规制机制
一
准 的理 论 基 础 问题 。
［ ） 在所有的刑事诉讼 中， ２ 控诉方首先所做 的是对 涉嫌犯 罪的人进 行锁定并告知该人。 然后 这个被控 诉方锁 定 的人 （ 么是真的犯 罪人 ， 么是无辜者 ） 要 要 就要 进行准备 。如果这个人认 为是无 辜的， 么他 ＂ 那 ３然有权利提 出其在案件 － 发 生时不在犯 罪现场 的证据 以及早将 自己从 案件 中解脱 出来； 果这个人 是确 实犯 罪的 ， 么他 也有权利作 出诉讼 的 如 那 准备 ， 或者做 罪轻辩 护 ， 或者存在侥 幸的心理 而企 图欺骗控诉 方并做 无 罪辩 护 ， 者 以各种 方法迷 惑控 诉方使 之 陷入 或
精确的“ 标准” 。从人类语言表述的特点和刑事案件本身形 态的 多样性来看 ， 这种刑事证明标 准是不
可能存在 的。但证 明标准却是 以另一种形态出现的 ， 体现为主观把握的、 具有一定程度的量的变动进 程的且有必要加 以规定的。而这种主观把握 ， 则通过规制裁判者 内心来达成 内心确信 ， 形成一种新 的
能 是人 的经 验 理 性 和 基 本 社 会 生 活 中 的常 １ ， 进 行 认 识 和 判 断 只 能 依 靠 经 验 法 则 和 伦 理 法 ０ 而 ）
¨
。
事 实裁 判者 对事 实 的认定 是 一种认 识 活动 ， 而且 其认 识 的事 实 只能 是 通 过 当事 人 提 出 的证 据
首先 ， 刑事审判中的证据是通过口头的描述和 书面的记录来展现和固定下来的０ （ ］而语言本身 具有语义的模糊性和多义性 ， 表现在案件 中和法律的规定上 ， 就是无法用法律来规定具体 的证据所具 有的证明力和说服力。因为， 同样的一句证词 ， 可能在不 同的具体案件情境下所展现的东西和展现的 程 度都是 不 一样 的 ， 种不 一样 就最终 导致 了不 可 能找 到那种 能够 用 于操作 且概 括性 的证 明标 准 。 这
检察机关建立案例指导制度研究
检察机关建立案例指导制度研究作者：李小萌来源：《法制博览》2013年第05期作者简介：李小萌，东城区人民检察院公诉一处副处长。
【摘要】最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》出台及公布第一批指导性案例之后，指导性案例并未在司法实践中切实运行，本文从如何选取、制作指导性案例，以及需用何种配套措施来保证案例指导制度的落实等角度提出问题、寻求答案，并且尝试撰写了指导性案例建议稿。
【关键词】案例；指导；制度2010年7月，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称为“最高检《规定》”），同年12月，发布了第一批指导性案例，至此我国检察机关案例指导制度有了运行的前提。
由于文本意义上的检察机关案例指导制度已经建立，但相应的运行并没有成规模的开展，本文拟从案例指导制度运行层面的相关细节进行分析，就如何通过该制度的运行，切实有效推动检察工作提出问题和思考。
一、如何选取、制作有指导性的案例（一）指导性案例具有普遍拘束力首先是如何认识案例指导制度，最高人民检察院研究室主任陈国庆在接受法制日报采访时称：“司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的工作指导方式。
区别包括工作程序不同、对个案的认可不具有普遍拘束力、主体不同、功能不同。
[1]显然，认为指导案例“不具有普遍拘束力”是值得商榷的，否则也很难理解最高检《规定》中的第十五条“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行”，以及第十六条“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。
虽然第十五条使用的是“可以参照执行”，但由于有了第十六条关于不参照执行的程序性要求，故应当理解为一般情况下应当参照执行。
2010年11月26日最高人民法院出台的《关于案例指导工作的规定》第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
张卫平
张卫平：回归马锡五的是精神还是方式 2009年06月13日08:43 新京报作者：张卫平马锡五审判方式近来成了司法界的热门话题。
重提马锡五审判方式，或者说回归马锡五审判方式，眼下有一种不断扩大的态势———从农村走向城市，从内地走向沿海。
所谓重提或回归，意味着马锡五审判方式曾经的消沉和遗忘，现今需要思考的是，为何要重提或回归马锡五审判方式？有可能实现这种回归吗？应当回归的是精神还是方式？●马锡五审判的精神本质，就是接近民众，我们需要这种精神●马锡五审判毕竟是历史产物，不适应“陌生人”社会●追求程序正义，坚持当事人平等、裁判者中立原则不应当动摇1马锡五回归反映司法为民之所以要重提或回归马锡五审判方式，笔者认为主要有以下几个方面的原因：第一，由于我国经济文化发展的不平衡，不同区域之间、城市与农村之间的经济文化存在很大差异。
这使得即使相对于国外已非常简单的现行民事诉讼，对于解决中国农村以及经济不发达地区的纠纷，却依然过于复杂，不够简便。
虽然在现行的《民事诉讼法》中规定了简易程序，但在证据调查、便利当事人进行诉讼方面仍然存在不足。
尤其是以后为了完善民事诉讼规范和改革措施出台的各种相对复杂的关于事实认定规则、证明责任分配规则，使得文化水平不高的农村地区的当事人难以适应。
人们也就自然开始怀念简单、非程序化的解决纠纷方式。
其次，马锡五审判方式的特点是强调说服、调解解决纠纷，这一特点与实体规则不完善、缺失有直接关系，也与纠纷的性质、特点有关。
在当时的陕甘宁边区，民事法律体系很不完善，常常需要按照习俗、习惯来解决，因此，在没有法律、法规的情形下，就只能尽可能地以调解方式化解纠纷。
虽然到了二十一世纪，我国民事法律有了很大的完善和发展，但实际上在经济文化不发达的地区，法律没有真正得到贯彻实施，基于历史和现实的原因也很难将比较理想化的现代法律加以实施。
这就给经济文化不发达地区适用马锡五审判方式解决纠纷，提供了现实的合理性。
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证明标准建构的乌托邦—张卫平程序观念的输入,仿佛给人们注入了一剂清醒剂,使人们能够矫正过去的立场和视角,重新审视程序以及程序正义在社会正义和法律正义及其实现中的地位。
程序法学者则更有一种如梦初醒的感觉,似乎突然之间程序法的天地一下变得是那么的高远和空旷;随之也伴有一种亢奋,一种要唤醒程序正义、欲普遍重建正义程序的亢奋。
现在一切都在建构当中:理论在建构,原则和制度也在建构,各个法学领域俨然成了一个个大“工地”。
在民事诉讼法学领域中,最热闹的当数证据制度。
一夜之间,证据制度成了民事诉讼法学研究中的一座“金山”,极大地吸引了人们的“眼球”,人们蜂拥而至,挥锄扬镐。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的出台以及对证据立法的呼唤、呐喊更是为此推波助澜。
我们不是在福柯的后现代背景中,对我们而言,还谈不上解构,我们需要的是建构。
不过,在我们辛勤建构“劳作”的间歇中,我们仍然需要冷静地自问:一切建构都是可能的吗?哪些建构是不可能的呢?有些建构的设想是否仅仅是一种“乌托邦”呢?证明是诉讼程序的核心和中心,可以说一般而言,没有证明就没有诉讼。
因此,证明过程的制度保证和制度建设,也就成为证据制度建构的核心和中心。
证明的标准化就是不少人正在进行的理论建构,并试图以此为基础进行制度建构,将其作为证明制度体系中的一个组成部分。
然而,笔者对这种将证明标准化,即试图建构证明标准的作为是持怀疑态度的,认为这不过是一种“乌托邦”式的建构。
一、证明标准问题的提出在民事诉讼领域中,证明标准的提出与民事审判方式的改革有直接的关联。
民事审判方式改革是对过去传统审判方式的否定。
传统审判方式的一个特点是“重调查,轻举证”。
〔1〕作为审判主体的法院并不是消极探知案件事实,而是具有积极探知案件事实的职权,不受当事人主张事实的限制,法院可以主动收集证据,并依此作为裁判的事实根据。
法院依职权直接对案件事实进行调查,并在法院调查的事实基础上进行调解或作出判决,是我国民事审理最具有特色之处,也是我国民事诉讼、民事审判的基本传统。
在审判理念方面,法院有责任查明事实,只有在案件事实清楚的前提下才能作出裁判。
法院对案件事实进行“全面、深入”的调查是法院的职责。
〔2〕审判员有责任对案件事实进行调查。
以马锡五的话语来讲,就是“深入调查研究,联系群众,解决问题”。
由于法院有职责调查和收集证据,因此,当事人不提出证据,也往往不会承担败诉的后果。
在这种职权探知的审判方式下,当事人的证明责任作为一种不利后果就被淡化了。
尽管在诉讼实践中必然客观存在着裁判应当依据的事实真伪不明的现象,但基于这种探知职责化的观念,也就无法强化当事人对利己案件事实的揭示和证明的责任。
改革开放使中国社会发生了巨大的变化,尤其是观念上的变化。
在审判领域,自上世纪80年代中后期开始,审判方式作为社会改革的一部分正式登场。
在80年代末期、90年代初期推出的民事审判方式改革的若干措施中,“强化”当事人的举证责任是其基本措施之一。
一般的提法是在法院的指导下,当事人负主要举证责任,法院只是视情形自由裁量是否自行调查,当事人不举证或举不出证的,将承担败诉的后果。
之所以称为“强化”,也许是因为法律上也规定了当事人对自己主张提出证据加以证明的责任,但没有予以强调和落实。
强化当事人的举证责任的直接动机是试图通过当事人举证而使法院从直接调查案件的繁重工作中解放出来。
改革开放以来,民事纠纷直线上升,民事案件数量成倍增长,法院面临着巨大的压力。
如果再沿袭过去直接调查收集证据的做法,将无法摆脱这种巨大的压力。
另一方面,人们也意识到,长期以来法院“包揽调查”、“庭外理案”、“庭上纠问”的活动方式,忽视和弱化了当事人的举证责任。
在诉讼活动中法官包揽“一切”、一切由法官决定的职权主义行为,使当事人仅仅成为被询问、被调查的对象,处于一种“非主体”的地位。
这种地位当然不利于发挥当事人的积极性和主动性。
当事人与案件的利害关系和与案件事实的联系,使得当事人一方面最关心诉讼的审理和结果,主观上会积极提供证据;另一方面当事人又最了解案件的实际情况,能够提出证明案件事实的证据。
通过当事人相互之间的质辩,法院可以从中巧妙地发现案件的真相,作出正确的裁判。
〔3〕随着民事审判方式改革的推进和观念的渐变,证明责任作为一种不利后果已经为人们所普遍接受。
而最高人民法院的《证据规定》作为民事诉讼证据运用的基本规则更明确规定了这一点。
《证据规定》第2条第1款:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
”第2款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”在这里,对是否足以证明当事人的事实主张的衡量标准就是证明标准问题,人们自然要追问何谓能够证明?如何区别没能证明与已经证明?或者表述为证明到何种程度为已经证明?证明到何种程度才算已经证明,在国外证据理论中称为证明度。
〔4〕按照证明责任承担的基本要求,应当对该主要事实加以证明的一方当事人对该事实没有能够加以证明,该当事人就要承担相应的不利后果。
这种不利后果往往就是败诉的后果。
是否已经证明对于当事人是具有决定性的因素。
所以在民事诉讼中,常常出现当事人与对方当事人或法院之间就是否已经证明发生激烈的争执。
基于这一实践问题,学者们自然会提出这样一个设想:能否将证明度标准化,使其能够成为超越不同认识主体的外在的、客观的尺度,尤其是“法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度”〔5〕,这种度量证明程度的外在尺度就是所谓“证明标准”。
人们的良好的期盼是:在有了证明标准以后,一旦证据的证明力已经达到这一标准,待证事实的真实性就算已得到证明,法官就应当认定该事实,以该事实的存在作为裁判的依据。
反之,法官就应当认为待证事实未被证明为真或者处于真伪不明的状态。
〔6〕人们的良好期盼还不止这一些,人们还期望证明的标准化能够使诉讼当事人能够预测诉讼结果,不至于因为不了解证明标准而在没有足够证据时提起诉讼,也不因为已经有了能够达到证明标准的证据时仍然徘徊在诉讼大门之外;有了证明标准,人们还能够使法官在认定案件时具有统一的规则,法官能够准确地判断当事人的事实主张是否已经得到证明,是否还处于真伪不明的状态。
而对于不能证明的,法官就有信心和决心作出裁判,使当事人对此心服口服;在我们对法官普遍缺乏信赖的现实下,证明标准更成为制约法官,防止法官擅断乱判的一剂良药;有了证明标准,在一审裁判后,当事人如果认为一审法院没有按照证明标准认可当事人的证明时,该当事人还可以依此作为上诉的理由,要求二审法院以一审认定事实不清撤消原判,发回重审。
对于已经发生法律效力的判决,当事人也可以依此向法院提出申诉。
因此,证明标准就是一种认定事实的正义标准,是正义之剑。
二、民事诉讼中的所谓“证明标准”证明标准具有如此神力,那么,什么是证明标准呢?标准的确定必须反映正义性,因此如何确定或界定证明标准是学者们颇费苦心的。
关于证明标准主要有以下观点:(一)客观真实说“客观真实说”在我国证据理论中长期以来占据主导地位。
这种观点认为,无论是民事诉讼还是刑事诉讼,都要求查明案件客观真实。
法院在认定案件事实时,要达到“事实清楚,证据确实充分”的程度。
因此,当事人对案件事实的证明也应当满足这一要求。
“所谓…确实充分‟既包括对案件事实质的要求,也包括对案件证据量的要求,其标志是:(1)据以定案的证据均已查证属实;(2)案件事实均有必要的证据加以证明;(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;(4)得出的结论是唯一的,排除了其他的可能性。
”〔7〕这一证明标准适用于民事、刑事、行政诉讼,因此也称为“一元化证明标准”。
其实这与其说是证明标准,还不如说是法院认定事实、作出裁判的标准。
这种认识并没有从当事人证明的角度去考虑,而是从法院认定事实的角度去考虑,如果要说这是关于证明标准的界定,也不过一种迂回和间接的界定。
“客观事实说”近年来不断受到质疑。
质疑者主要的批判观点是:(1)民事诉讼和刑事诉讼不应当采取一元化的标准,要求民事诉讼的证明也要满足“客观事实”的要求未免太高。
因为民事诉讼主要是解决当事人之间的民事权利义务争议,属于私权性质的纠纷,其承担责任的方式主要是财产责任。
在这类解决私权纠纷的诉讼中,当事人的意志起着十分重要的作用,证明标准也不必达到那么高的要求。
〔8〕(2)“客观真实说”强调了客观真理的绝对化,没有考虑案件事实还有其相对性的一面,从而也将证明标准提高到了不应有的高度。
另外,在法律中规定的法律推定和法律上的拟制本身就没有强调这种客观真实。
〔9〕(二)盖然性说“盖然性”被认为是大陆法系国家和英美法系民事诉讼中普遍采用的证明标准。
大陆法系明确规定证据判断的原则是自由心证。
按照自由心证原则,法官对证明的接纳应当是当事人的证明使其达到内心确信。
因此,证明度与法官内心确信的形成和固定有直接关系。
当事人的证明达到使法官能对待证事实的认定形成“内心确信”时,证明就是成功的。
怎么样才能达至法官的内心确信呢?大陆法系国家法院的判例指示证明应当具有“高度盖然性”。
1885年德国帝国法院指出:“由于人们的认识方法受到若干限制,无法就要件事实获得确实真实的认识。
因此,若以彻底的良心尽其所能利用实际生活中现有的认识方法已获得高度盖然性时,即视为真实。
将这样获得的高度盖然性称之为获得了真实的确信就是十分妥当的。
”〔10〕关于证明标准,日本最高裁判所1958年的判旨指出“诉讼上的证明原本就不同于自然科学工作者基于实验所作的理论上的证明,是一种历史性证明。
理论证明的目标是…真实‟,与此不同,历史性证明只要具有…高度盖然性‟就可以了。
换言之,即确信达到了普通人无论谁都不再怀疑程度的真实,证明就成立了。
对于理论上的证明,在当时的科学水平上,是没有反证的余地,而历史性证明作为诉讼上的证明则留有反证的余地。
”〔11〕从日本的司法判例实务来看,无论刑事诉讼,还是民事诉讼,日本在证明度的基准问题都是持“高度盖然性”的观点。
〔12〕在美国,民事诉讼的证明标准完全不同于刑事诉讼,刑事诉讼的证明标准为“排除合理怀疑的证明(ｐｒｏｏｆｂｅｙｏｎｄｒｅａｓｏｎａｂｌｅｄｏｕｂｔ)”。
美国加利福尼亚州刑法典将“合理怀疑”的概念表述为:“它不仅仅是一个可能的怀疑,而是指该案的状态,在经过对所有证据的总的比较和考虑之后,陪审员的心理处于这种状况,他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。
”〔13〕民事诉讼采取的证明标准与大陆法系有相同之处,也是高度盖然性,但这种高度盖然性还强调双方证明的优劣(证据优越ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｃｅｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ),以判断是否已经证明。