论正当防卫的条件

论正当防卫的条件正当防卫是我国的一项重要法律制度，《刑法》第20条第1款规定“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”法律赋予公民的这项权利是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，培养见义勇为的社会风尚的有效制度，但这种制度不加限制，就会蜕变成为私刑权，从而助长公民滥用暴力、私刑，助长私力报复。

故而应当为鼓励公民面对犯罪侵害时勇于防卫，同时也要对防卫加以严格的限制，这将对保障国家，公共利益和公民合法权利，制止和预防犯罪起到积极作用，也能更好的维护社会主义法制的严肃性。

因此，分析正当防卫的构成条件对法学理论以及对司法实践中防卫行为的认定都有着重要的意义。

一、正当防卫的起因条件不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。

如果不存在不法侵害的行为，正当防卫就没有存在的余地。

1而要分析正当防卫的起因条件，应当注意到以下几点：（一）正当防卫只能针对不法侵害的行为实施正当防卫是为了保护国家，公共利益或公民个人的合法权益免受正在进行的不法侵害而设立，因此不法侵害行为是正当防卫的起因条件。

作为正当防卫条件的“侵害”是对某种权益的侵袭和损害，显然这只能是一种积极的攻击性行为；所谓“不法”即非法、违法，是法律对侵害行为的性质所作出的否定评价。

只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是“不法侵害”，所以，对那些不违背法律规定的行为不允许实行正当防卫。

例如，对于依法执行公务或者执行命令的行为；对于公民追捕、扭送正在实施犯罪或正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫，紧急避险等正当行为；都不能进行所谓的正当防卫。

2（二）不法侵害和其它违法行为都可成为正当防卫的起因条件所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序。

而且，在通常情况下违法行为⒈赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第154页。

和犯罪行为很难在紧急情况下区分。

如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，不利于切实发挥正当防卫的作用，那么违法行为经过一定量的积累就会发生质的变化，成为犯罪行为。

所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其进行正当防卫。

（三）不法侵害是现实存在的正当防卫作为保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观，真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。

若只是行为人由于主观上假想的侵害，合法权益并未受到实际的不法侵害，自然就没有实施的必要，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害。

因此，进行所谓防卫的，属于假想防卫，假想防卫不是正当防卫。

如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。

至于故意针对合法行为进行“反击”的行为，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

3（四）不法侵害的实施者是人的行为不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害的行为。

4对于无主动物自发的侵害，例如，野狗撕咬对人进行伤害，这就属于自然现象而非不法侵害。

对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物自发的侵害进行反击的情况，无疑是违反了国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主所有权的，但这种反击又是必要的。

在这种情况下，只能解释为为了保护公民的合法权益而不得已侵害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为。

5如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，例如，饲养者唆使自己的狗去咬他人或者是饲养者由于不注意忘了用锁链把狗拴好而咬了他人，在这种来自动物的侵害是基于人的故意或过失的情况下，来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害对该动物实施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。

6二、正当防卫的时间条件正当防卫的时间条件就是不当侵害必须正在进行中。

所谓不法侵害行为“正⒊张明楷、韩玉胜∶《国家司法考试辅导用书》(第二卷)，法律出版社2004年版, 第35页。

⒋李晓明∶《中国刑法基本原理》, 法律出版社2005年版, 第307页。

⒌田宏杰∶《刑法中的正当化行为》, 中国检察出版社2004年版, 第235-236页。

⒍马克昌∶《犯罪通论》, 武汉文学出版社1991年版, 第172页。

在进行”是指，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

这一条件是由正当防卫制止不法侵害的目的所决定的，当不法侵害没有开始的时候，没有制止的对象，自然不能进行正当防卫，当不法侵害已经结束时，不需要进行制止，自然无需实行正当防卫。

但所谓“不法侵害已经开始尚未结束”，其判断的具体标准是什么？法学界有着不同的认识。

（一）有关学说确定不法侵害是否正在进行，我国刑法理论和实践中存在较大的争议。

法学家们大体上形成了“着手说”、“进入侵害现场说”、“直接面临危险说”、“折衷说”，三种不同的学说。

1、着手说着手说是指，以不法侵害是否着手作为判断不法侵害是否开始的标准。

不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，即正当防卫就是在不法侵害着手时进行的。

7着手是指，已经开始实施符合刑法中刑事责任规定的某种犯罪的客观要件的行为，它意味着犯罪行为已经进入实施阶段。

由于各种犯罪的表现形式多种多样，因此不同的犯罪行为在着手的时间、方式、结果上也各有异同，甚至相同的犯罪，由于手段、时间和地点的不同，其着手的形式、结果也有所不同。

在司法实践中，需要根据案件的具体情况作出具体的分析。

从总体上来说要判断不法侵害是否已经着手，可以用两种方法加以考察：一是，看不法侵害行为是否已经暴露了行为人的目的。

如果行为已经暴露了行为人的目的，说明已经着手，反之没有暴露的说明尚未着手。

二是，看不法侵害对侵害的对象是否已经构成了威助。

如果直接构成威助的说明已经着手，没有威胁到侵害对象的，说明尚未着手。

8在实践中，如果以着手来衡量不法侵害是否已经开始，那么对于特别严重的危及人身和公共安全的侵害行为如爆炸、纵火等犯罪虽未着手，但要是临近着手，就会使合法权益面临严重威助，如不实行正当防卫，就可能丧失防卫的唯一机会。

在这种情况下，也应视不法侵害已经开始，允许实行正当防卫。

2、直接面临危险说此说认为不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。

直接面临危险说具体包括两种情况：一是，不法侵害行为已经着手实行。

合法权益正在遭受不法侵害。

二是，不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受7周国钧、刘根菊∶《正当防卫的理论与实践》, 中国政法大学出版社1988年版, 第53页。

到不法侵害。

9如在决水案件中，行为人对河堤进行观察，选择实施地点、时间，此时并没有引起合法权益的损害，可此时河堤附近的合法利益正面临危险，这也就是构成了正当防卫实施的条件。

再如，在伤害、爆炸案中，行为人只要拿出凶器或取出炸药，合法利益就会面临危险，这时也就是进行正当防卫的最佳时机。

3、进入侵害现场说进入侵害现场说认为，只要不法侵害者进入侵害现场，实行侵害的危险已经存在，被侵害者直接面临着威助，即为不法侵害的开始，防卫者就可以实行防卫。

进入侵害现场说在实践中很难对行为犯和结果犯是否进行防卫做出正确的判断。

因此，在实践中应用时很难准确把握，在犯罪嫌疑人进入现场就进行正当防卫在事实认定上无法判断嫌疑人的行为是否存在违法性。

对进入侵害现场的任何人进行防卫则时机过早，不易确定防卫人行为的合法性，从而给案件的审理，认定上带来困难。

所以，进入侵害现场说在司法实践中独立应用的很少。

如果遇到这类案件要特别注意犯罪嫌疑人的动机与目的，在结合进入侵害现场说进行判定其能否进行正当防卫。

4、折衷说折衷说认为，一般情况下以着手说为准，特殊情况下以进入侵害现场说和直接面临危险说为准。

不法侵害着手实施为不法侵害的开始。

但在不法侵害的现实威助已经十分明显的情况下，不实施正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

不法侵害已经开始也就是正当防卫实施的开始。

如在故意伤害案中持刀人向被害人砍去；强奸犯对妇女进行威助；殴打他人者对被害人进行攻击等，不法侵害就可视为已经开始。

但在特殊情况下，有时虽然犯罪份子的不法侵害行为尚未着手实行，但它对客观的现实威胁已经十分明显，如果不实行正当防卫，就可能丧失防卫时机，在这种情况下，进行正当防卫也应当说是适宜的。

比如，犯罪份子意图利用爆炸来实施杀人计划时，从口袋掏出炸药,这种行为还不能认为是杀人行为的着手，但是这种行为已经使被害人的生命面临着迫在眉睫的危险，如果等犯罪份子将炸药点燃投向被害人时进行防卫，防卫时机就会错过。

因此，在这种情况下以直接面临危险说为标准就能正真发挥出正当防卫的作用，也能切实体现正当防卫在保障社会公共利益方面的作用。

（二）评价本人认为，“着手说”把故意犯罪发展进程中的着手同等于不法侵害的开始，⒐姜伟∶《正当防卫》, 法律出版社1998年版, 第70页。

势必把一些针对具有明显的严重威胁的不法侵害的预备行为所实施的防卫行为排除在“正当防卫”的范围之外，不利于实现刑法设立正当防卫的立法目的；不利于充分保护合法利益。

而“进入侵害现场说”中的弊端就更加明显。

在确定某一场所是否为侵害现场，只有在侵害发生后才能确定，不可能事先确定侵害现场，然后再以行为人是否进入该场所作用判断不法侵害是否开始的标准。

因此，“进入侵害现场说”犯了颠倒二者时间顺序的逻辑错误，这只是弊端之一。

之二，假设可以提前确定侵害现场，但“进入侵害现场说”，则有可能使防卫的时间太过提前，导致进入现场但并不具备犯罪意图的人的损害，往往损害无辜者的合法权益。

综合以上两点可见，“进入侵害现场说”也是不可取的。

“直接面临危险说”在确定防卫的时间上确有些滞后，如果犯罪份子确实让被害人面临危险的境地，势必已占有了明显的优势，这种情况下进行防卫就很难起到防卫的作用。

而且，“直接面临危险说”将合法权益已经遭受不法侵害与合法权益处于可能遭受不法侵害的危险两者混为一淡，在逻辑上是不能成立的。

并且，其具体内容的表述也不如“折衷说”概括得准确。

可见，判断不法侵害是否开始，需要具体情况具体分析，相对于前三种理论而言，“折衷说”的观点既指出了一般情况下不法侵害开始的标准，也兼顾了不法侵害开始的例外情形，同时克服了“直接面临危险说”对此问题看法不够明确的弊端，所以，我赞同“折衷说”的观点。

三、正当防卫的对象条件正当防卫的对象条件就是要解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。

正当防卫的对象只能是不法侵害人，由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，因此，不法侵害要停止就是要制止不法侵害人本人的行为，不能针对不法侵害人以外的第三人。