浅析德、日刑法理论中的期待可能性
德日刑法中的期待可能性理论及其借鉴
2018年第4期(总第273期）学习与探索Study&ExplorationNo.4,2018Serial.No.273•法治文明与法律发展-德日刑法中的期待可能性理论及其借鉴高勇1>2(1.黑龙江大学法学院，哈尔滨150080;2.哈尔滨商业大学法学院，哈尔滨150028)摘要:德日刑法中均存在较多的以期待可能性理论为基础的刑法规范。
在德国，期待可能性理论已经 基本被刑法规定为犯罪阻却事由，在日本其不仅被承认、且得到更为深入的研究。
期待可能性不仅存在有无 的问题，还存在程度问题。
期待可能性判断具有次序性，即应先判断有无、再判断程度，如无，则阻却责任;如 有，则进一步判断其程度以确认减免。
对期待可能性有无的判断，应当兼采国家标准和平均人标准；对程度的 判断，应当采行为人标准。
从打击犯罪和保障人权并重的法治理念出发，我国有必要引入期待可能性理论;基 于我国刑法理论界重视并积极倡导引入和刑法中实际包含体现期待可能性理论的法规范的实际，引入该理论 具有可行性。
当然，对该理论的借鉴和适用也必须掌握必要的限度。
关键词：德日刑法;期待可能性理论;判断标准；理论借鉴中图分类号:D90 文献标志码：A文章编号期待可能性理论是近年来我国刑法学界研究 的一个热门话题，争论颇多,尤其是对其判断标准 以及是否需要引人、如何引人等意见不一。
梳理 德日刑法中期待可能性理论的发展状况,借鉴其 理论经验，对于我国刑法立法完善与司法实践中 解决相关冋题殊为必要。
一、期待可能性理论的起源及发展期待可能性理论起源于德国并在德国法学家 的努力下形成较为完整的理论，后在日本得到发 展。
所谓期待可能性是指根据具体情况,有可能 期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行 为。
具体而言，期待可能性就是若对行为人不能 期待实施其他适法行为，法就不能对他进行非难，刑法上也就不存在责任。
期待可能性不仅存在着基金项目：2015年度教育部人文社会科学研究规划 基金项目“中国轻罪法律制度的建构”（15YJ820006);黑 龙江大学2017年度研究生创新项目“轻罪论”(YJSCX2017-001HLJU)的阶段性成果作者简介:高勇，1970年生，黑龙江大学法学院刑法 学专业博士研究生，哈尔滨商业大学法学院副教授、硕士 研究生导师。
德日刑法中的期待可能性
判断期待可能性的有无、程度,通常认为有以下三说: 行为人标准说；通常人标准说；法规范标准说。行为人标准说认为,以行为人本人的能力为标准,在该具体的行为情况之下,能够决定期待其他适法行为是否可能。德国学者Freudenthal,日本学者团藤重光、大土冢仁、内田文昭、板仓宏、大谷实、野村稔等持此说。通常人标准说在日本被认为是通说，此说认为,通常处于行为当时的行为人的地位,该通常人是否有实施适法行为的可能性。法规范标准说认为,行为的期待可能性的有无,不是以被期待的方面,是以期待方面的国家或法律秩序为标准,因此应当根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来决定。
德、日刑法理论中的期待可能性
期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由,起源和完成于德国,随后流传至日本并得到发展。期待可能性是指从行为人行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。期待可能性的理论,通常认为源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从,会被解雇只好服从,继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待,恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”后来规范的责任论兴起,此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。
德、日刑法理论中的期待可能性
德、日刑法理论中的期待可能性一、本文概述在深入探讨德、日刑法理论中的期待可能性之前，本文旨在为读者提供一个全面的概览。
期待可能性，作为刑法理论中的一个重要概念，主要探讨的是在特定情境下，行为人是否有可能选择合法行为而非违法行为。
这一概念在德国和日本刑法理论中均占有重要地位，但在理解和应用上存在一定的差异。
本文首先将对期待可能性的基本概念进行界定，明确其在刑法理论体系中的定位。
随后，将分别介绍德国和日本刑法理论对期待可能性的理解和应用，包括其历史沿革、理论争议以及司法实践中的具体案例。
通过对两国刑法理论的对比分析，本文旨在揭示期待可能性在不同法律文化背景下的共性与差异。
本文还将探讨期待可能性在刑法实践中的意义和影响。
具体而言，将分析期待可能性对刑事责任认定、刑罚裁量和刑事政策制定等方面的影响，以揭示其在刑法体系中的重要地位。
本文将对期待可能性理论的未来发展进行展望，以期为刑法理论的完善和实践的改进提供有益参考。
二、德国刑法理论中的期待可能性德国刑法理论对期待可能性的研究和应用，相较于日本，有其独特的发展历程和理论深度。
期待可能性，这一概念在德国刑法中并非直接源自法律条文，而是源于学者对刑法原则和人权保障的深入思考。
在德国的刑法体系中，期待可能性被视为一种责任阻却事由，即当行为人在特定情境下，由于种种原因而无法期待其做出合法行为时，其应负的法律责任应得到减轻或免除。
这种理论的核心在于对行为人主观意志和客观环境的双重考量，旨在实现刑法的公正和人道。
德国刑法学者对期待可能性的研究，始于对行为人主观意志的深入剖析。
他们认为，一个人的行为选择，往往受到其内心动机、价值观念、情感状态等多重因素的影响。
当这些主观因素与社会的法律期待发生冲突时，期待可能性的概念便应运而生。
换言之，当行为人在特定情境下，由于主观因素而无法做出符合法律期待的行为时，其应被视为无罪或减轻责任。
然而，德国刑法理论在期待可能性的应用上，并未完全放任主观意志的决定作用。
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。
而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。
本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。
一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。
具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。
期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。
同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。
期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。
二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。
这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。
而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。
2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。
三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。
期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。
在这一点上提供了可靠的刑罚取向。
因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。
德日刑法的期待可能性
简论德日刑法理论中的期待可能性理论陈蓉（南昌大学法学院江西・南昌330031）摘要：在大陆法系国家刑法理论体系中，期待可能性是犯罪成立要件中有责性要素的核心蕴涵，虽然由于犯罪论体系的不同，我国对该理论研究尚未深入，但是亦不可否认，研究这一具有丰富内涵并且有着旺盛生命力的理论有着极大的必要性和重要性，亦可对未来我国刑法犯罪论体系的构建打下坚实的理论基础。
关键词：德日刑法期待可能性内涵法理分析中图分类号：D95文献标识码：A期待可能性理论，在刑法理论上一般认为来源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。
伴随着德国帝国法院驳回抗诉的一声令下以及案件被告人不负过失责任一纸判决的作出，期待可能性理论随即诞生了。
继该理论在德国创立之后，日本学者木村龟二于1928年率先将这种学说介绍到日本。
历史总是惊人地相似，1993年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，最先肯定了期待可能性理论。
①经过学者们的不断完善，时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说和一项极富生命力和魅力的理论。
此外，该理论在我国台湾地区也受到很大的推崇，其司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屡见不鲜。
②1期待可能性的理论内涵及其法理分析期待可能性是指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形。
该理论的核心或实质应在于“法不强人所难”，试想当一个人处于进退两难的困境之中，受当时的客观外部环境所迫，于是在当时的情况下为了解困除了选择实施违法行为外别无他路，或难以选择适法行为时，我们从人道的角度出发，对这种“迫于无奈”的选择就不应加以谴责。
深入探究可以发现，期待可能性理论凝聚着非常深厚的伦理基础和浓郁的人性情怀，同时它还体现了刑法的谦抑。
正如休谟所言，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。
刑法理论之一——期待可能性理论
刑法理论之一——期待可能性理论刑法理论之一——期待可能性理论(2009-08-24 09:54:47)转载▼标签：杂谈分类：司法解释刑事方面及浙江省的规期待可能性理论一、概念所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。
期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。
（责任的基础是意志自由，现代科学对于意思自由，故不能证明其存在，亦不能证明其不存在。
一切生理、心理、社会的环境条件，对于人格发展之关系，只能说明某一人格者在某一环境中所可能产生之态度与行为模式而已，而实际上人格主体与环境之间，恒存有机动的、推移的、交互作用关系）。
规范责任论否定了心里责任论把单纯的心理事实理解为责任的观念（将责任理解为犯罪行为与行为者之间的心理关系），而将责任的重点放在行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性上。
规范责任论认为，即使行为人实施某种危害行为时其主观上具有故意、过失的心理态度，但由于行为人在行为当时不具有实施适法行为的可能性，因此就不能对此进行非难。
认为，规范的要素是独立于犯罪构成要件该当性和违法性的责任的本质要素。
二、期待可能性的法律性质根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。
但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由。
德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。
日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。
其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。
期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。
即如果认定期待可能性低或小，则是减轻责任的事由。
期待可能性问题研究
期待可能性问题研究作者：袁林茹来源：《职工法律天地·下半月》2015年第02期摘要：期待可能性在德国、日本刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由，起源和完成于德国，随后流传至日本并得到一定程度的发展。
这一理论在犯罪论体系中一直被认为属于责任论的领域，但其在责任论中的位置到底如何，却众说纷纭。
期待不可能性作为法规上的阻却、减轻责任事由，为德、日学者所共同承认，但作为超法规的阻却、减轻责任事由，日本虽然在理论上承认，但在司法实践中却保持比较慎重的态度。
期待可能性的判断标准以行为人标准说为可取。
关于期待可能性，基于不可避免的错误而欠缺时，应当阻却责任；由于过失陷于错误，应以过失犯论处。
关键词：期待可能性；判断标准；适用范围一、期待可能性的含义期待可能性理论在刑法理论中占有重要地位，其作为规范责任论的核心问题，是刑法学上的共同财富。
德国，日本和我国台湾地区对其研究比较深入，但是对于该理论的基本含义，不同国家和地区的学者持有不同的观点。
日本刑法学者大谷实认为：“期待可能性，指的是在行为时，应该具备期待行为人选择适法行为而不进行犯罪行为的现实可能性。
如若不具有期待可能性，行为人能够认识到自己的行为符合犯罪构成该当性和违法性，也不具备有责性。
”我国台湾地区有刑法学家的观点是：“期待可能性，是指对于某一行为追究刑事责任，应该具有期待行为人不实施这一犯罪行为而实施其他合法行为的条件。
”北大陈兴良教授提出：“期待可能性，是指在行为人行为时的具体情形下，能够期待其实施合法行为的可能性。
”期待可能性，即行为人在行为时的具体条件下，具备期待其选择合法行为而不实施犯罪行为的情形。
具备期待可能性，就可以追究其刑事责任；不具备期待可能性，则不能追究其刑事责任。
也就是说，是否具备期待可能性，决定着是否追究行为人的刑事责任；期待可能性的高低，也影响着刑事责任的大小。
二、期待可能性的标准在该问题上，有三种见解：①行为者标准说，此说以该行为者本人的能力为标准，在其具体的行为情况下，决定他是否可能期待合法行为。
浅析刑法期待可能性理论
浅析刑法期待可能性理论期待可能性的思想早在1897年在欧洲已见端倪，在近现代，在各国的刑法中都有广泛的应用，我国的现行刑法虽未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，很多领域已体现了这一理论。
由于期待可能性主要从犯罪嫌疑人的主观意识出发，是罪与非罪和量刑的一个重要判断标准，是否将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，该行为是否会导致滥用，使得刑事司法弱化，值得探讨。
标签：期待可能性；刑法；合理使用期待可能性，是“适法行为的期待可能性”的简称，是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。
具体来讲就是当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。
用通俗一点的话来解释，即“法律不强人所难”：法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。
这也是期待可能性理论最核心的问题。
一、起源期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。
行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。
法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
该案件引发了德国法学界对期待可能性的探讨，后来引致日本理论不断的完善。
二、期待可能性在刑法理论中的地位大陆法系现在对犯罪论通行的是麦耶为代表的“构成要件论”，即构成要件的该当性—违法性—有责性，显然，期待可能性是应当放在有责性中去讨论的。
期待可能性与故意和过失是何种关系，目前通说有三种，并列说（三要素），构成要素说，例外要素说。
[1]笔者赞同第三种。
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浅析德、日刑法理论中的期待可能性
摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。
关键字：期待可能性、性质、判断标准
正文
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。
期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。
期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。
如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。
期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。
有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。
一、理论溯源
期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。
行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。
某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。
法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。
该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。
弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。
也就是说，可以期待行为者为合法行为。
在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。
他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。
对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。
故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。
期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。
后来这一理论逐步运用于司法实践中。
运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。
其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。
二、期待可能性的法律性质
期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。
但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点：
德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。
或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。
如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。
即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。
在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期
待可能性为由免除责任。
同样，对于避险过当（避险过剩），世界各国刑法也普遍规定依其情节减轻或免除处罚，其理由也系因为在此种情况下，期待可能性虽非欠缺但减少。
德国刑法理论持这种观点的主要理由是：如果无限制地适用期待可能性理论，就是导致刑法的弹性过大，导致该理论被滥用
日本通说认为：期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，其理由是：既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时候，应解释为阻却责任。
如果把期待可能性仅作为法律规定的责任阻却事由，则不能充分发挥这一理论的作用。
如最高裁判所1956年关于“三友碳矿罢工案件”的判决，判决要旨系“以期待可能性不存在为由，而作为否定刑事责任的理论，并非本于刑法上的明文规定，乃所谓超法规的责任阻却事由。
由于受德国影响。
目前肯定说正在动摇。
三、判断标准
应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的问题。
对此，主要存在以下学说：（1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。
这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。
（2）平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。
（3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。
就以上三种判断标准而言，各自都有不足。
相对而言，行为人标准说更为妥当。
因为一方面，期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不已的个人给予救济；另一方面，责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难。
所以，应当站在行为人的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。
从这个角度看，有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。
四、期待可能性与故意、过失的关系
在德、日的判例中，发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题，而是如何判断期待可能性有无的问题。
”以何基准作为判断的基础，是学理及司法实践中一向争论激烈的问题。
学说主要有三种观点：
（一）并列说
把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。
期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。
期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。
可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。
问题在于：如果三者并列，则期待可能性就成为犯罪事实的一部分，就要求司法机关证明，就会加重检察官的责任，由其专门证明有无期待可能性。
这在司法实务上不太现实。
（二）构成要素说
把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。
其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。
（三）责任阻却说
期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。
在上述三说中，并列说与构成要素说直接对立。
并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素，具有故意与过失，不存在期待可能性仍然不能归责。
而构成要素说则将
期待可能性视为故意与过失的构成要素，不存在期待可能性则不成立故意与过失。
责任阻却说在适用上有充分的妥当之处，但其只对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素作积极的研究，所以存在不合理的地方。
在此问题上，通说的立场是并列说，这是比较合理的观点。
在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任，没有期待可能性的事态只是例外的情况。
期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。
所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。
有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。
在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。
在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。
所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。
但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。
当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。
五、结语
期待可能性理论的核心价值体现在对人性的尊重，这与我国现阶段以人为本、构建和谐社会的发展方向是一致的。
我国应该充分研究德日刑法期待可能性理论中并引入我国刑法理论与司法实践中，期待可能性理论的重要意义就在于使刑法在维护社会公共利益的同时对法律关系中脆弱的个体予以重视，在追求一般正义的同时兼顾了个别正义，体现以人为本的价值取向。
适当借鉴期待可能性理论，对于体现法律的公平和正义，构建和谐社会有重要意义。
当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。